Uitspraak
201209941/1/V6.
Datum uitspraak: 19 juni 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 6 september 2012 in zaak nr. 12/2879 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 6 december 2011 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 3 mei 2012 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 6 september 2012 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 maart 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. J.P.C. ten Wolde, advocaat te Haarlem, en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, vertegenwoordigd door mr. I. Santucci, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge artikel 49 zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd. De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 54, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
Ingevolge Bijlage VI "Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte (PB 2005 L 157): overgangsmaatregelen Bulgarije", onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997 L 18) tussen Bulgarije en Nederland, artikel 45 van het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2 zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruikgemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 28 juli 2011 houdt in dat op 26 juli 2010 is geconstateerd dat een vreemdeling, van Bulgaarse nationaliteit, bij [appellante], in de door haar gehuurde ruimte op het terrein van Flora Holland, gevestigd te Honselersdijk, gemeente Westland, arbeid heeft verricht. De werkzaamheden bestonden uit het overzetten van emmers met bloemen van de ene rolkar op de andere. Voor de vreemdeling was geen tewerkstellingsvergunning afgegeven, aldus het boeterapport.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank haar ten onrechte niet is gevolgd in haar betoog dat de vreemdeling zijn werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht. Hiertoe voert [appellante] aan dat de rechtbank er ten onrechte aan is voorbijgegaan dat de vreemdeling met zijn eenmanszaak is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Vanuit zijn eenmanszaak werkt de vreemdeling voor meer opdrachtgevers, onder wie [appellante] als de drukte van de veiling dat vereist. Hij verricht zijn werkzaamheden zonder dat hij daarbij aangestuurd of gecontroleerd wordt. Tussen haar en de vreemdeling bestond dus geen gezagsverhouding, aldus [appellante]. In dat verband wijst zij op een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 16 november 2012, facturen van de vreemdeling aan drie opdrachtgevers en aangiften omzetbelasting van de vreemdeling over het jaar 2010.
3.1. In punt 31 van het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie het volgende overwogen:
"Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag (thans: artikel 45 van het VWEU) is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag (thans: artikel 49 van het VWEU) worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
3.2. Voor beantwoording van de vraag of de vreemdeling de werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht, is bepalend of de activiteiten zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid zijn uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
3.3. De vreemdeling heeft ten overstaan van de Inspectie SZW verklaard dat hij met de door hem gedreven eenmanszaak in het handelsregister is ingeschreven onder de bedrijfsnaam "Gospodin Malko". De eenmanszaak is, zoals blijkt uit het onder 3 vermelde uittreksel, met ingang van 23 maart 2007 in voormeld register ingeschreven. Verder heeft de vreemdeling verklaard dat hij inpakker van bloemen en klusjesman is, dat hij werkt voor de opdrachtgevers Astra Fund (lees: [appellante]) en Agro Fit, dat hij achtereenvolgens twee dagen voor Agro Fit en drie dagen voor [appellante] werkt en dat hij aan beide € 20,00 euro per uur factureert. Uit de onder 3 vermelde aangiften blijkt dat de vreemdeling in 2010 voor Agrofit, gevestigd in Kiev, Oekraïne, [appellante] en Union MTC GmbH, gevestigd in Düsseldorf, Duitsland, heeft gewerkt. Ten slotte heeft de vreemdeling verklaard dat hij de gewerkte uren zelf bijhoudt, dat hij deze in het kantoor van [appellante] neerlegt en dat zijn boekhouder vervolgens een factuur naar [appellante] stuurt. De factuur voor Agro Fit geeft hij aan haar chauffeurs mee die hem contant betalen voor de uren die hij heeft gewerkt, aldus de vreemdeling.
[gemachtigde] heeft verklaard dat het werk bij [appellante] in eerste instantie wordt gedaan door het vaste personeel. Tijdens drukke tijden schakelt hij ook uitzendkrachten in. Als derde wordt, afhankelijk van de hoeveelheid werk, de vreemdeling ingezet. De reden waarom de vreemdeling wordt ingezet, is dat hij veel kennis heeft over bloemen en de klanten kent. [gemachtigde] heeft erop gewezen dat de vreemdeling bijvoorbeeld werd gebeld als er chauffeurs van klanten kwamen die geen kennis van zaken hadden, die de vreemdeling dan begeleidde. Als de vreemdeling werd opgeroepen, kreeg hij een lijst en ging hij zelfstandig te werk. De vreemdeling kreeg daarbij geen instructies, omdat hij dit werk al jaren doet. Verder moeten het vaste personeel en de uitzendkrachten iedere werkdag in- en uitklokken. De vreemdeling hield echter zijn eigen uren bij en stuurde aan [appellante] een factuur met daarop het aantal gewerkte uren en zijn tarief. De reguliere werknemers daarentegen krijgen € 8,00 - € 8,50 per uur uitbetaald. Ten slotte heeft [gemachtigde] verklaard dat de offertes mondeling zijn uitgebracht en dat het - schriftelijk - sluiten van een contract in deze branche niet gebruikelijk is.
3.4. Uit het hiervoor onder 3.3 overwogene volgt dat de vreemdeling vanuit zijn eenmanszaak voor drie opdrachtgevers werkzaam is geweest. Uit de onder 3 vermelde facturen blijkt dat de vreemdeling voor al die opdrachtgevers hetzelfde tarief heeft gehanteerd. Dit tarief overstijgt het uurloon van de reguliere werknemers van [appellante] in aanzienlijke mate. Van belang is in dit verband ook dat de vreemdeling niet gehouden was in en uit te klokken, maar zelf zijn uren bijhield en die vervolgens factureerde aan [appellante]. Verder werd de vreemdeling, zoals volgt uit de verklaringen van [gemachtigde], slechts opgeroepen, indien de drukte op de werkvloer dat vereiste en eerst nadat het vaste personeel van werk was voorzien. Bovendien werd de vreemdeling voor bepaalde klanten ingezet, hetgeen er eens te meer op wijst dat [appellante] de vreemdeling wegens zijn ervaring met dit werk inschakelde. Gelet op het voorgaande en de verklaringen van [gemachtigde] over de wijze waarop de vreemdeling bij [appellante] heeft gewerkt, heeft er tussen de vreemdeling en [appellante] geen gezagsverhouding bestaan. De vreemdeling heeft zijn werkzaamheden dan ook als zelfstandige, gebruikmakend van de in artikel 49 van het VWEU neergelegde vrijheid van vestiging, verricht. Gelet op artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav heeft de minister in het besluit van 3 mei 2012 ten onrechte het standpunt gehandhaafd dat [appellante] in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft gehandeld.
Het betoog slaagt.
4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank behoort te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 3 mei 2012 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Omdat de boete ten onrechte is opgelegd, zal op na te melden wijze in de zaak worden voorzien.
5. De minister moet op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.
6. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 6 september 2012 in zaak nr. 12/2879;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 3 mei 2012, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2012.0139.001/BOB;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 6 december 2011, kenmerk 071104515/03;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van bezwaar, beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.832,00 (zegge: achtentwintighonderdtweeëndertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 776,00 (zegge: zevenhonderdzesenzeventig euro) voor de behandeling van beroep en hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. de Heer, ambtenaar van staat.
w.g. Sevenster w.g. De Heer
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 19 juni 2013
636.