Uitspraak
201210483/1/V6.
Datum uitspraak: 12 juni 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 3 oktober 2012 in zaak nr. 11/5907 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 18 april 2011 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 32.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 3 november 2011 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 3 oktober 2012 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 april 2013, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. I. Santucci, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997 L18) tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407 nr. 132).
Op 12 september 1963 is een overeenkomst, waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap (hierna: de Gemeenschap) en de Republiek Turkije, ondertekend. Deze is namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij besluit 64/732/EEG van de Raad van de Gemeenschap (hierna: de Raad) van 23 december 1963 (PB 1964, 217) (hierna: de Associatieovereenkomst).
Op 23 november 1970 is een Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst (hierna: het Aanvullend Protocol) ondertekend. Het is namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij verordening (EEG) nr. 2760/72 van de Raad van 19 december 1972 (PB L 293). Voor het Europese deel van het Koninkrijk der Nederlanden is het protocol op 1 januari 1973 in werking getreden.
Ingevolge artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol voeren de Overeenkomstsluitende partijen onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten.
Op 1 januari 1973 was de tewerkstelling van vreemdelingen in Nederland geregeld in de Wet arbeidsvergunning vreemdelingen 1964 (Stb. 1964, 72; hierna: de Wav 1964).
Ingevolge artikel 2 van de Wav 1964 is het vreemdelingen verboden krachtens overeenkomst tegen betaling, al dan niet in geld, in dienst van een ander arbeid te verrichten zonder vergunning.
Ingevolge artikel 12 van de Wav 1964 is het verboden arbeid, tot het verrichten waarvan een vergunning als in artikel 2 van de Wav 1964 bedoeld vereist is, te doen verrichten door een vreemdeling, die niet in het bezit is van een zodanige vergunning.
Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1?, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18b, eerste lid, van de Wav, maakt de toezichthouder, indien hij vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
2. Het op ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) opgemaakte boeterapport van 11 maart 2011 met de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat de inspecteurs hebben waargenomen dat op 29 april 2009 drie vreemdelingen [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C], allen van Bulgaarse nationaliteit, arbeid verrichtten, bestaande uit het opgraven van kabels, te Utrecht. Voorts houdt het boeterapport in dat uit op 1 september 2010 uitgevoerd administratief onderzoek bij [appellante] is gebleken dat deze drie vreemdelingen voormelde werkzaamheden voor [appellante], in opdracht van [bedrijf A] hebben uitgevoerd en tevens in de periode van 6 april 2009 tot en met 15 mei 2009 werkzaamheden voor [appellante] in opdracht van [bedrijf B te Landsmeer hebben verricht. Uit voormeld administratief onderzoek is verder gebleken dat [vreemdeling D], eveneens van Bulgaarse nationaliteit, voormelde arbeid te Utrecht en Landsmeer heeft verricht.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Daartoe voert [appellante] aan dat de vreemdelingen [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling D] als vennoten van [klussenbedrijf] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister) staan ingeschreven en [vreemdeling C] met een [eenmanszaak] staat ingeschreven in het handelsregister, en dat de vreemdelingen in die hoedanigheden de werkzaamheden hebben verricht. [appellante] stelt dat de omstandigheid dat zij urenstaten van de vreemdelingen heeft bijgehouden, niet duidt op een gezagsverhouding. Zij wijst erop dat de omstandigheid dat haar voorman op de werkplek aanwezig is en instructies geeft, in de branche niet ongebruikelijk is indien een project door verscheidene partijen in (onder)aanneming wordt uitgevoerd. [appellante] wijst tevens op de met de vreemdelingen gesloten overeenkomsten, waaruit volgt dat de vreemdelingen de werkzaamheden zelfstandig en onder eigen verantwoordelijkheid uitoefenen en stelt dat de vreemdelingen beschikten over eigen werkmateriaal. [appellante] voert verder aan dat uit het administratief onderzoek niet blijkt hoe de feitelijke situatie was.
3.1. In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001, C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
3.2. Gelet op voormelde jurisprudentie van het Hof is voor de beantwoording van de vraag of de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
3.3. Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [directeur] van [appellante], van 31 januari 2011 volgt dat hij heeft verklaard dat de vreemdelingen de werkzaamheden hebben verricht onder zijn verantwoording en risico, dat zij per uur werden betaald, dat hoofdzakelijk gebruik is gemaakt van zijn gereedschap, dat het werk is uitgevoerd onder leiding van zijn voorman en dat hijzelf bij uitval of ziekte van de vreemdelingen voor vervanging moest zorgen.
Gezien deze verklaring van [directeur] heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Dat de vreemdelingen in het handelsregister staan ingeschreven en dat zij een Verklaring arbeidsrelatie hebben ontvangen van de Belastingdienst, leidt niet tot een ander oordeel, nu dat niet bewijst dat de vreemdelingen de arbeid daadwerkelijk als zelfstandigen hebben verricht. Dat in de overeenkomsten die [appellante] met de vreemdelingen heeft gesloten is vermeld dat de vreemdeling de werkzaamheden zelfstandig en onder eigen verantwoordelijkheid verrichten, doet er niet aan af dat de vreemdelingen feitelijk de werkzaamheden onder gezag van [appellante] hebben verricht. Voor zover [appellante] beoogt te betogen dat de inspecteurs niet slechts op grond van het administratief onderzoek hebben kunnen concluderen dat de vreemdelingen feitelijk niet als zelfstandigen hebben gewerkt, kan het betoog niet slagen, nu het boeterapport ook voormelde verklaring van [directeur] omvat over hoe de vreemdelingen de arbeid voor haar feitelijk verrichtten.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij geen geslaagd beroep op artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol kan doen. Zij wijst er daartoe op dat [directeur] de Turkse nationaliteit heeft en derhalve als directeur van [appellante] als Turkse zelfstandige dient te worden aangemerkt en zich kan beroepen op artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol. Zij wijst op de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2011 in zaak nr. 201002877/1/V6 waaruit volgt dat het verbod op het verrichten van arbeid door een vreemdeling zonder vergunning, als bedoeld in artikel 2 van de Wav 1964, ten tijde van de inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol niet werd gehandhaafd en het thans stellen van de eis van een tewerkstellingsvergunning in zoverre een nieuwe beperking vormt. Zij stelt dat het in die zaak ook om een rechtspersoon ging die een beroep deed op voormelde bepaling. Door aan haar een boete op te leggen wegens strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav, heeft de minister in strijd met artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol gehandeld, aldus [appellante].
4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 27 december 2012 in zaak nr. 201112635/1/V6) kan artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol niet worden ingeroepen door een in een lidstaat gevestigde onderneming, wanneer degenen ten behoeve van wie de diensten worden verricht, in dezelfde lidstaat zijn gevestigd. Reeds hierom kan [appellante] zich, omdat zij in Nederland is gevestigd en haar dienstverlening binnen Nederland verricht, niet met succes op artikel 41 van het Aanvullend Protocol beroepen. Anders dan in voormelde uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2011 is in de onderhavige zaak geen sprake van grensoverschrijdend dienstenverkeer tussen Turkije en Nederland.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. G. van der Wiel en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Van der Spoel w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 12 juni 2013
164-692.