Uitspraak
201203750/1/A2.
Datum uitspraak: 22 mei 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Hotels van Oranje B.V., gevestigd te Noordwijk,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 29 februari 2012 in zaak nr. 11/5508 in het geding tussen:
de vennootschap
en
het college van dijkgraaf en hoogheemraden van het Hoogheemraadschap van Rijnland.
Procesverloop
Bij besluit van 21 april 2011 heeft het college een verzoek van de vennootschap om vergoeding van schade als gevolg van de uitvoering van het kustversterkingsplan "Versterking zwakke schakel Noordwijk" afgewezen.
Bij brief van 27 mei 2011 heeft de vennootschap daartegen bezwaar gemaakt en het college verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep op de administratieve rechter als bedoeld in artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (de Awb).
Het college heeft met dat verzoek ingestemd en het bezwaarschrift met toepassing van artikel 7:1a, vijfde lid, van de Awb doorgezonden naar de rechtbank.
Bij uitspraak van 29 februari 2012 heeft de rechtbank het door de vennootschap ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 april 2013, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door mr. E. Unger, advocaat te Amsterdam, vergezeld door C.H. de Boer, en het college, vertegenwoordigd door A.A.M. Zonneveld en ir. M. de Vries, beiden werkzaam bij het hoogheemraadschap, vergezeld door mr. B.P.M. van Ravels, deskundige, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het college heeft ter uitvoering van het kustversterkingsplan in september 2007 tot april/mei 2008 werkzaamheden in Noordwijk uitgevoerd. Tijdens deze periode was een deel van het strand over een lengte van ongeveer 1,2 km gesloten voor publiek en werd het uitzicht vanuit Hotel Oranje en het Beach Hotel op het strand belemmerd. De vennootschap stelt als gevolg van de werkzaamheden omzetschade te hebben geleden.
2. Ingevolge artikel 27 van de Keur Rijnland 2006 wordt de belanghebbende die schade lijdt of zal lijden, als gevolg van de toepassing van bepalingen van deze keur, welke schade redelijkerwijze niet of niet geheel ten laste van de belanghebbende behoort te blijven, een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding verstrekt, indien de vergoeding niet anderszins is verzekerd. In de toelichting op dit artikel is vermeld dat een verzoek om schadevergoeding wordt behandeld met toepassing van de Verordening Schadevergoeding Rijnland 2005 (hierna: de verordening).
3. Het college heeft het verzoek om vergoeding van schade afgewezen onder verwijzing naar het advies van de adviescommissie nadeelcompensatie Hoogheemraadschap van Rijnland. Volgens het advies hebben de uitvoeringswerkzaamheden niet geleid tot een omzetdaling van ten minste 15% van de gemiddelde jaaromzet in de referentieperiode, zodat de door de vennootschap geleden schade binnen het normale ondernemersrisico als bedoeld in artikel 3 van de verordening valt.
4. De rechtbank heeft overwogen dat het hanteren van een ondergrens van 15% van de omzet op jaarbasis een objectieve en aanvaardbare maatstaf voor de bepaling van de omvang van het normaal maatschappelijk risico is. Het college heeft in de aard van de uitgevoerde werkzaamheden, noch in de aard en activiteiten van de onderhavige onderneming aanleiding hoeven te zien om een lagere drempel vast te stellen. De uitgevoerde kustversterkingswerkzaamheden moeten volgens de rechtbank als een normale maatschappelijke ontwikkeling worden beschouwd, waarmee een ieder kan worden geconfronteerd en waarvan de nadelige gevolgen in beginsel voor rekening van de daardoor getroffenen mogen worden gelaten. Een onderneming die afhankelijk is van strand en duinen die tevens dienen als waterkering, zal in zijn algemeenheid rekening moeten houden met onderhoud-, herstel- dan wel uitvoeringswerkzaamheden. Nu de gederfde omzet niet de 15%-drempel overschrijdt, heeft het college volgens de rechtbank de schade terecht aangemerkt als behorend tot het normaal ondernemersrisico.
5. De vennootschap betoogt allereerst dat de adviescommissie geen onafhankelijke deskundige op het gebied van nadeelcompensatie is en dat het college de besluitvorming in beginsel niet op het advies mocht baseren. Daartoe voert zij aan dat de voorzitter van de adviescommissie ter zitting bij de Afdeling het standpunt van het college heeft toegelicht en verdedigd en aldus het college procesbijstand heeft verleend.
5.1. Bij brief van 26 maart 2013 heeft het college de voorzitter van de adviescommissie aangemeld als deskundige. In die hoedanigheid heeft hij de adviezen die aan de besluitvorming van het college ten grondslag lagen, ter zitting toegelicht. Hij was niet gemachtigd om namens het college ter zitting het woord te voeren. Dat de voorzitter van de adviescommissie een ruime ervaring op het gebied van nadeelcompensatie heeft en in andere zaken als advocaat werkzaamheden voor particulieren en voor gemeenten heeft verricht, rechtvaardigt niet de gevolgstrekking dat aan zijn onafhankelijkheid moet worden getwijfeld. In het betoog zijn ook anderszins geen concrete aanknopingspunten te vinden voor het oordeel dat de voorzitter van de adviescommissie niet op onpartijdige en objectieve wijze informatie heeft verschaft en dat het college de besluitvorming reeds hierom niet op de adviezen van de adviescommissie mocht baseren.
6. De vennootschap betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de kustversterkingswerkzaamheden dusdanig uitzonderlijk en ingrijpend zijn dat de daardoor geleden omzetschade niet onder het normaal ondernemersrisico valt. Het strand en de zee waren acht maanden lang aan het zicht vanuit de hotels onttrokken en het strand kon niet worden betreden als gevolg van de werkzaamheden. Het in Noordwijk toegepaste concept "dijk in duin" is niet eerder toegepast en kan niet worden vergeleken met reguliere werkzaamheden aan een weg, dijk of kanaal.
6.1. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 5 december 2012 in zaak nr. 201112232/1/T1/A2 vooropgesteld dat de vaststelling van de omvang van het normaal maatschappelijk risico of normaal ondernemersrisico in de eerste plaats aan het bestuursorgaan is. Deze komt daarbij beoordelingsvrijheid toe. Het bestuursorgaan zal zijn vaststelling naar behoren moeten onderbouwen. De bestuursrechter toetst de besluitvorming op rechtmatigheid en daarmee dus ook aan het égalitébeginsel.
6.2. De vennootschap exploiteert twee hotels, die, vanwege hun ligging deels afhankelijk zijn van het gebruik van en zicht op de nabijgelegen duinen en het strand. De uitvoering van kustversterkingswerkzaamheden ten behoeve van een goede en veilige kustverdediging dient als een normale maatschappelijke ontwikkeling in het algemeen belang te worden beschouwd, waarmee de vennootschap rekening moet houden. De realisering van een kustversterkingswerk, het aanleggen van een dijk in de duinen, past binnen het bestemmingsplan, waar de gronden mede bestemd zijn voor de kustverdediging. Het gebruik maken van de mogelijkheden die ter plaatse geldende bestemmingsplannen bieden tot aanpassing of verbetering van waterkering ten behoeve van een goede en veilige kustverdediging dienen ook in dat opzicht als een normale maatschappelijke ontwikkeling te worden aangemerkt. Dat geldt ook als, zoals de vennootschap betoogt, er geen zicht bestond op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop kustverdedigingswerkzaamheden zich zouden concretiseren.
De wijze waarop de uitvoeringswerkzaamheden in dit geval zijn gerealiseerd, geeft geen aanleiding tot de conclusie dat het door de werkzaamheden geleden nadeel in beginsel niet tot het normale ondernemersrisico van de vennootschap behoort. Het gaat het om tijdelijke uitvoeringswerkzaamheden die acht maanden hebben geduurd en zich niet frequent voor zullen doen. De werkzaamheden zijn in 2000 ruim van te voren aangekondigd en hebben plaatsgevonden in het winterseizoen 2007-2008. In deze periode zijn beide hotels bereikbaar gebleven. Uit tabellen 25 en 26 van het, in zoverre niet bestreden, advies van de commissie blijkt dat indien het in deze periode geleden nadeel wordt afgezet tegen de omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten van de vennootschap, de in aanmerking te nemen economische en juridische eenheid, de relatieve omvang van de schade minder dat 1% van de omzet op jaarbasis bedraagt. De omzetschade kan derhalve als relatief gering worden aangemerkt. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de schade binnen het normale ondernemersrisico van de vennootschap valt.
Het betoog faalt.
7. Voor zover de vennootschap betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college ten onrechte geen vergoeding heeft toegekend voor de kosten van rechtsbijstand voorafgaand aan het besluit van 21 april 2011, treft dit geen doel, reeds omdat het college het verzoek om nadeelcompensatie terecht heeft afgewezen. Dat, zoals de vennootschap betoogt, de Afdeling in haar uitspraak van 27 juni 2007 in zaak nr. 200609019/1 heeft geoordeeld dat deskundigenkosten voor vergoeding in aanmerking komen, leidt niet tot een ander oordeel, omdat in die zaak het verzoek om nadeelcompensatie ten dele is toegewezen.
8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. C.H.M. van Altena en mr. A. Hammerstein, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, ambtenaar van staat.
w.g. Polak w.g. Planken
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 22 mei 2013
299.