Uitspraak
201207363/1/V6.
Datum uitspraak: 1 mei 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], (voormalig) vennoot van [bedrijf], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 6 juni 2012 in zaak nr. 12/1049 in het geding tussen:
[bedrijf]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 4 maart 2010 heeft de minister [bedrijf] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 25 augustus 2010 heeft de minister het daartegen door [bedrijf] gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, het besluit van 4 maart 2010 herroepen voor zover een boete van € 16.000,00 is opgelegd en de boete op € 8.000,00 bepaald.
Bij uitspraak van 6 juni 2012 heeft de rechtbank het daartegen door [bedrijf] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 februari 2013, waar [appellant], bijgestaan door mr. A. Jankie, advocaat te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. S. Smit, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1?, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
De Beleidsregels boeteoplegging Wav 2011 (hierna: de beleidsregels 2011), die ook op dit geding van toepassing zijn, zijn, voor zover thans van belang, gelijkluidend.
Volgens artikel 9, eerste lid, van de beleidsregels 2011, kan de ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav opgelegde boete met 25%, 50% of 75% worden gematigd, afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.
Volgens de toelichting bij deze bepaling, voor zover thans van belang, kan er aanleiding zijn de boete te matigen als door de werkgever uitdrukkelijk kan worden aangetoond dat slechts sprake is geweest van arbeid van geringe omvang en duur, die eenmalig heeft plaatsgehad. Hierbij kan worden gedacht aan het eenmalig bereiden van eten, waarbij het boeterapport geen aanknopingspunten biedt voor het oordeel dat meer aan de hand is dan arbeid van zeer beperkte aard. In dat geval is volgens de toelichting een matiging van de boete met 50% passend.
Een matiging met 75% kan passend zijn in het geval de vreemdeling familie is die aantoonbaar voor familiebezoek rechtmatig in Nederland is en (onbeloonde) werkzaamheden verricht die meer in de privésfeer liggen. Tevens kan in deze categorie gedacht worden aan gevallen waarbij de tewerkstellingsvergunning reeds is aangevraagd en er positief is beslist, maar waarbij de werkzaamheden enkele dagen te vroeg zijn aangevangen.
2. Het door inspecteurs (hierna: de inspecteurs) van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 18 januari 2010 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 9 juli 2009 twee vreemdelingen van Surinaamse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) voor [bedrijf] werkzaamheden hebben verricht, bestaande uit het bereiden en uitserveren van maaltijden, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend.
3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij werkgever is in de zin van de Wav. Hiertoe voert hij aan dat de vreemdelingen slechts hulp hebben verleend, hij geen opdracht heeft gegeven voor de werkzaamheden en hij niet van de werkzaamheden van de vreemdelingen op de hoogte was. Voorts heeft de rechtbank onvoldoende gemotiveerd waarom de door de vreemdelingen verleende hulp kan worden gezien als het laten werken in opdracht, terwijl hij nimmer opdracht aan de vreemdelingen heeft gegeven, aldus [appellant].
3.1. De rechtbank heeft gemotiveerd uiteengezet dat en waarom de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden als arbeid in de zin van de Wav dienen te worden aangemerkt en dat [bedrijf] dientengevolge werkgever in de zin van de Wav is. Hetgeen [appellant] in hoger beroep aanvoert vormt geen gemotiveerde betwisting hiervan, zodat het betoog reeds hierom niet aan de overweging van de rechtbank afdoet.
4. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank de door hem meegebrachte getuige ten onrechte niet ter zitting heeft gehoord.
4.1. [appellant] betwist niet dat de vreemdelingen de door de inspecteurs waargenomen werkzaamheden hebben verricht. Onder deze omstandigheid kon het horen ter zitting van de getuige, die de situatie op het moment van de controle nader had willen toelichten, redelijkerwijze niet bijdragen aan de beoordeling van de zaak, zodat voor de rechtbank geen aanleiding bestond om aan dat verzoek gehoor te geven.
Het betoog faalt.
5. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het in beroep bestreden besluit, nu de minister de opgelegde boete heeft ingevorderd alvorens de rechter heeft geoordeeld dat de boete terecht is opgelegd, in strijd is met de onschuldpresumptie, neergelegd in artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM).
5.1. De invordering van een boete voordat een rechterlijke toets heeft plaatsgevonden levert geen strijd op met de in artikel 6, tweede lid, van het EVRM neergelegde onschuldpresumptie, aangezien op de voet van titel 8.3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de voorzieningenrechter om een voorlopige voorziening kan worden verzocht. Dat [appellant] een extra handeling dient te verrichten om de invordering te voorkomen, laat onverlet dat de reële mogelijkheid bestaat de rechtsgevolgen van het besluit te doen schorsen.
Het betoog faalt.
6. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor een verdergaande matiging dan waartoe de minister is gekomen. Hij voert hiertoe aan dat de onderneming geen financieel voordeel van de overtreding heeft genoten, de vreemdelingen rechtmatig in Nederland verbleven, de werkzaamheden van zeer korte duur waren, deze in familieverband werden verricht en de vreemdelingen daarvoor niet betaald kregen. Ter zitting heeft [appellant] aangevoerd dat, gelet op de beleidsregels 2011, de rechtbank de opgelegde boete met 75% had moeten matigen. [appellant] voert voorts aan dat de boete een zware financiële belasting voor de onderneming vormt, die gevolgen heeft voor het inkomen van de vennoten en het voortbestaan van de onderneming. De hoogte van de boete staat derhalve niet in verhouding tot de ernst van de overtreding, aldus [appellant].
6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk (uitspraak van de Afdeling van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6; www.raadvanstate.nl). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
6.2. De minister heeft bij besluit van 25 augustus 2010 de boete met 50% gematigd vanwege de omstandigheden dat de vreemdelingen naaste familieleden van [appellant] zijn, zij op een toeristenvisum in Nederland verbleven, de werkzaamheden geen structureel karakter hadden en deze onbetaald werden verricht.
In het door [appellant] aangevoerde samenstel van feiten en omstandigheden heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien voor verdergaande matiging van de opgelegde boete dan waartoe de minister is gekomen. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
Van een situatie als vermeld in de toelichting bij artikel 9, eerste lid, van de beleidsregels 2011 die tot een matiging met 75% kan leiden, is geen sprake, nu de vreemdelingen, blijkens het boeterapport, werkzaamheden hebben verricht die behoren tot de normale bedrijfsvoering van het restaurant en het derhalve geen werkzaamheden waren die in de privésfeer liggen.
Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012 in zaak nr. 201202163/1/V6 (www.raadvanstate.nl), is de minister op grond van het evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, onevenredig treft. Uit de door [appellant] overgelegde financiële stukken volgt niet dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen, zodat in dat opzicht geen aanleiding bestaat voor matiging van de opgelegde boete.
Het betoog faalt.
6.3. [appellant] betoogt ten slotte dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet hij, maar de minister onvoldoende heeft gemotiveerd op grond waarvan hij zou zijn gehouden de boete te matigen wegens het rechtmatige verblijf van de vreemdelingen.
In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank onder 6 het volgende overwogen: "Meer in het bijzonder heeft verweerder onvoldoende onderbouwd op grond waarvan verweerder zou zijn gehouden om bij rechtmatig verblijf van de vreemdelingen in Nederland de opgelegde boete direct te halveren". Aangezien de rechtbank in diezelfde overweging heeft overwogen dat de minister terecht geen verdere aanleiding heeft gezien de opgelegde boete te matigen, moet het ervoor worden gehouden dat het eerst genoemde ‘verweerder’ in vermelde zin op een kennelijke verschrijving berust en ‘eiseres’ had moeten zijn.
Het betoog faalt.
7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. H. Troostwijk en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 1 mei 2013
501-766.