Uitspraak
201110991/1/V1.
Datum uitspraak: 26 april 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), op het hoger beroep van:
de minister voor Immigratie en Asiel (hierna de minister),
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Amsterdam, van 19 september 2011 in zaak nr. 11/10016 in het geding tussen:
[de vreemdeling]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 10 juni 2010 heeft de minister van Justitie een aanvraag van de vreemdeling om hem een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen, afgewezen.
Bij besluit van 22 maart 2011 heeft de minister het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 19 september 2011 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de minister een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister, thans: de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, hoger beroep ingesteld. Het hogerberoepschrift is aangehecht.
De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend.
Vervolgens is het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1. Onder de staatssecretaris wordt tevens verstaan: diens rechtsvoorgangers.
2. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) heeft een ieder recht op respect voor zijn familie- en gezinsleven.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
Ingevolge artikel 20, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) wordt een burgerschap van de Unie ingesteld. Burger van de Unie is een ieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit. Het burgerschap van de Unie komt naast het nationale burgerschap doch komt niet in de plaats daarvan.
Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder a, genieten de burgers van de Unie de rechten en hebben zij de plichten die bij de Verdragen zijn bepaald en hebben zij, onder andere, het recht zich vrij op het grondgebied van de lidstaten te verplaatsen en er vrij te verblijven.
Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000), kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 14, worden afgewezen, indien de desbetreffende vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv) die overeenkomt met het verblijfsdoel, waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd (hierna: mvv-vereiste).
Ingevolge artikel 17, eerste lid, aanhef en onder g, wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 14, niet afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv, indien het een vreemdeling betreft die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) wordt de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de wet, afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv.
Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder l, is krachtens artikel 17, eerste lid, aanhef en onder g, van de Vw 2000, van het mvv-vereiste vrijgesteld de vreemdeling van wie uitzetting in strijd met artikel 8 van het EVRM zou zijn.
Ingevolge het vierde lid kan de staatssecretaris het eerste lid buiten toepassing laten, voor zover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
Volgens paragraaf B14/3.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: de Vc 2000) is het uitgangspunt van het gevoerde beleid inzake vreemdelingen die buiten hun schuld niet kunnen vertrekken dat in beginsel alle vreemdelingen kunnen terugkeren naar hun land van herkomst. Desalniettemin kunnen zich bijzondere situaties voordoen waarin een vreemdeling buiten zijn schuld niet uit Nederland kan vertrekken omdat hij de benodigde reisdocumenten niet kan bemachtigen, terwijl er geen twijfel bestaat omtrent de door hem verstrekte gegevens over zijn identiteit en nationaliteit.
Volgens paragraaf B14/3.2, dient het begrip 'buiten schuld' hier te worden opgevat als een objectief criterium, hetgeen betekent dat de vreemdeling aan de hand van objectief toetsbare bescheiden moet kunnen aantonen dat de betrokken autoriteiten van het land van herkomst of van het land alwaar de persoon verblijf heeft gehad, geen toestemming zullen verlenen aan zijn terugkeer. Bij de pogingen om de vereiste medewerking van de betreffende autoriteiten te krijgen, alsmede om in het bezit te komen van de benodigde vervangende reisdocumenten, heeft de vreemdeling een eigen verantwoordelijkheid. Om in aanmerking te kunnen komen voor verlening van een verblijfsvergunning op grond van het hier omschreven gevoerde beleid, dient de vreemdeling zich tot de vertegenwoordiging van zijn land van herkomst en eventuele landen van eerder verblijf te wenden. Uit deze paragraaf volgt voorts dat de vreemdeling in aanmerking komt voor verblijf als cumulatief wordt voldaan aan de nader in deze paragraaf vermelde vereisten. Het onder 4 van deze paragraaf vermelde vereiste luidt dat zich een samenhangend geheel van feiten en omstandigheden voordoet op grond waarvan kan worden vastgesteld dat betrokkene buiten zijn schuld Nederland niet kan verlaten. Het dient daarbij te gaan om objectieve, verifieerbare feiten en omstandigheden die zien op de persoon van betrokkene en die in de eerste plaats zijn onderbouwd met bescheiden.
Volgens paragraaf B14/3.2.3 wordt de vreemdeling indien hij voldoet aan de vereisten voor een verblijfsvergunning vrijgesteld van het mvv-vereiste.
3. De staatssecretaris klaagt in de eerste grief dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij, bij zijn beoordeling of de vreemdeling krachtens artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vb 2000 van het mvv-vereiste dient te worden vrijgesteld, er in het besluit van 22 maart 2011 onvoldoende blijk van heeft gegeven dat en hoe hij alle door de vreemdeling gestelde belangen heeft gewogen. Hij voert hiertoe aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat hij in dit besluit deugdelijk heeft gemotiveerd waarom de persoonlijke belangen van de vreemdeling niet opwegen tegen de belangen van de staat.
3.1. Volgens vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) (onder meer het arrest van 25 april 2007, nr. 16351/03, Konstatinov tegen Nederland, www.echr.coe.int) dient er, ongeacht of het gaat om de vraag of er een positieve of negatieve verplichting is, een "fair balance" te worden gevonden tussen het belang van de vreemdeling enerzijds en het Nederlands algemeen belang anderzijds. Bij deze afweging komt de lidstaat een zekere beoordelingsruimte toe. Daarbij moeten alle voor die belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar worden betrokken.
3.2. De rechter dient te beoordelen of de staatssecretaris alle relevante feiten en omstandigheden in zijn belangenafweging heeft betrokken en, indien dit het geval is, of de staatssecretaris zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat die afweging heeft geresulteerd in een "fair balance" tussen enerzijds het belang van de vreemdeling bij de uitoefening van het familie- en gezinsleven hier te lande en anderzijds het algemeen belang van de Nederlandse samenleving bij het voeren van een restrictief toelatingsbeleid. Deze maatstaf impliceert dat de toetsing door de rechter enigszins terughoudend dient te zijn.
3.3. De staatssecretaris heeft zich in het besluit van 22 maart 2011 op het standpunt gesteld dat de vreemdeling niet aannemelijk heeft gemaakt dat zich bijzondere feiten of omstandigheden voordoen die nopen tot verblijfsaanvaarding of tot vrijstelling van het mvv-vereiste. Aan dit standpunt heeft de staatssecretaris onder meer ten grondslag gelegd dat de vreemdeling nooit rechtmatig verblijf in Nederland heeft gehad en dat hij hem meer dan eens heeft aangezegd Nederland te verlaten. Dat de partner van de vreemdeling de Nederlandse nationaliteit heeft, betekent niet dat het gezinsleven alleen in Nederland kan worden uitgeoefend, aldus de staatssecretaris. Voorts heeft hij zijn standpunt doen steunen op de omstandigheid dat er geen objectieve belemmeringen voor de vreemdeling zijn om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen, nu de kinderen van de vreemdeling nog zo jong zijn dat zij niet zijn geworteld in Nederland en de partner van de vreemdeling - volgens een brief van 5 augustus 2010 van een ambulant hulpverlener van Spirit - vooral in een psychisch instabiele situatie komt te verkeren wanneer zij gescheiden wordt van de vreemdeling. Een scheiding hoeft niet plaats te vinden, aldus de staatssecretaris, omdat de vreemdeling niet heeft gestaafd dat zijn partner in zijn land van herkomst niet de noodzakelijke zorg en begeleiding kan krijgen. Ten slotte heeft de staatssecretaris zich ter zitting bij de rechtbank aanvullend op het standpunt gesteld dat het eenkindbeleid in China volgens het algemeen ambtsbericht over China van juni 2010 weliswaar kan leiden tot opleggen van een boete maar dat dit geen belemmering vormt voor de vreemdeling om gezinsleven in China uit te oefenen en niet leidt tot een andere uitkomst van de belangenafweging.
3.4. In het arrest van het EHRM van 31 januari 2006 in zaak nr. 50435/99, Rodrigues da Silva en Hoogkamer tegen Nederland (www.echr.coe.int) is over de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM het volgende overwogen:
"Another important consideration will also be whether family life was created at a time when the persons involved were aware that the immigration status of one of them was such that the persistence of that family life within the host state would from the outset be precarious. The Court has previously held that where this is the case it is likely only to be in the most exceptional circumstances that the removal of the non-national family member will constitute a violation of Article 8 (…)."
3.5. Gelet op de onder 3.3. weergegeven motivering van het besluit van 22 maart 2011 heeft de staatssecretaris, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, alle gestelde belangen van de vreemdeling, zijn partner en hun kinderen op een inzichtelijke en kenbare wijze bij de te verrichten belangenafweging betrokken en gewogen. Gezien de onder 3.4. weergegeven jurisprudentie van het EHRM, heeft hij bij die afweging terecht betekenis toegekend aan de omstandigheid dat het gezinsleven is ontstaan en geïntensiveerd terwijl de vreemdeling geen rechtmatig verblijf had dan wel wist of redelijkerwijs had kunnen weten dat zijn verblijfsstatus precair was. Dat zijn partner de Nederlandse nationaliteit heeft, doet er niet aan af dat, zoals de staatssecretaris terecht heeft gesteld, er geen objectieve belemmeringen zijn om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen nu de kinderen van de vreemdeling niet zijn geworteld in Nederland, de vreemdeling met algemene informatie uit 2006 over de gezondheidszorg in China niet heeft gestaafd dat zijn partner in dat land geen medische zorg en begeleiding kan krijgen en evenmin nader heeft toegelicht hoe het eenkindbeleid in China een belemmering vormt om gezinsleven in China uit te oefenen. Voor zover de vreemdeling heeft aangevoerd dat de staatssecretaris dient mee te wegen of zijn partner en kinderen toegang tot China zullen hebben, heeft hij niet onderkend dat het aan hem is om aannemelijk te maken dat zij geen toegang zullen krijgen.
Het geheel van de voor de te verrichten belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden biedt dan ook geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris, bij de beoordeling van de "fair balance", zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling niet aannemelijk heeft gemaakt dat zich bijzondere feiten of omstandigheden voordoen op grond waarvan een verplichting tot verblijfsaanvaarding of tot vrijstelling van het mvv-vereiste bestaat. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
De grief slaagt.
4. De staatssecretaris klaagt in de tweede grief dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij bij zijn beoordeling of de vreemdeling krachtens artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 dient te worden vrijgesteld van het mvv-vereiste, in het besluit van 22 maart 2011 ondeugdelijk heeft gemotiveerd waarom de vreemdeling niet voldoet aan de vereisten gesteld in paragraaf B14/3.2 van de Vc 2000 en waarom de door de vreemdeling ondernomen pogingen om aan documenten te geraken onvoldoende zijn. Hij voert hiertoe onder meer aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat hij in dit besluit heeft uiteengezet dat van de vreemdeling mocht worden verwacht dat hij nadere actie zou ondernemen na ontvangst van de brief van 19 juli 2010 van de autoriteiten van Hongkong. Uit deze brief volgt dat het niet beschikken over een identiteitskaart geen reden is om van het verstrekken van een paspoort af te zien, aldus de staatssecretaris.
4.1. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 26 juni 2003 in zaak nr. 200301866/1 is het aan de vreemdeling om de aan zijn beroep op artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 ten grondslag liggende feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken.
4.2. In voormelde brief van 19 juli 2010 staat weliswaar dat de aanvrager van een paspoort een Chinese burger en een permanente inwoner van de Speciale Bestuurlijke Regio Hongkong moet zijn en dat hij een identiteitskaart voor permanente inwoners van Hongkong moet hebben, maar ook dat de behandelduur van de aanvraag zes à acht weken bedraagt indien de betrokkene niet beschikt over een dergelijke identiteitskaart. Nu deze brief ruimte laat voor een aanvraag vanuit het buitenland door een persoon die geen identiteitskaart voor permanente inwoners van Hongkong heeft, ligt het op de weg van de vreemdeling om te vragen om een toelichting en medewerking van de autoriteiten van Hongkong bij zijn aanvraag. Reeds omdat de vreemdeling niet heeft gesteld hiertoe pogingen te hebben ondernomen, heeft de staatssecretaris zich in het besluit van 22 maart 2011 terecht op het standpunt gesteld dat hij niet heeft voldaan aan de in paragraaf B14/3.2 van de Vc 2000 vermelde cumulatieve vereisten. Dat de staatssecretaris niet heeft weersproken dat de vreemdeling ten tijde van het besluit van 27 augustus 2009 tot opheffing van zijn ongewenstverklaring stukken heeft overgelegd van een speciaal advocatenkantoor doet hieraan niet af nu bedoelde stukken, gezien het moment van overleggen, geen betrekking kunnen hebben op voormelde brief van 19 juli 2010. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
De grief slaagt.
5. Het hoger beroep is kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, wordt het besluit van 22 maart 2011 getoetst in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voor zover deze na hetgeen hiervoor is overwogen nog bespreking behoeven.
6. De vreemdeling heeft, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) van 8 maart 2011, C-34/09, Ruiz Zambrano (hierna: arrest Ruiz Zambrano; www.curia.europa.eu), aangevoerd dat zijn partner en kinderen de Nederlandse nationaliteit hebben en een zelfstandig recht hebben om in Nederland en de Europese Unie te verblijven. Voorts heeft hij aangevoerd dat de staatssecretaris hen feitelijk verplicht het Nederlands grondgebied te verlaten, nu hij degene is die de zorg voor de kinderen draagt omdat zijn partner psychisch niet in staat is dit zonder hem te doen en hij een belangrijke rol speelt in het steunsysteem dat voor het gezin is ingesteld.
6.1. De Afdeling begrijpt deze beroepsgrond aldus dat de vreemdeling betoogt dat artikel 20 van het VWEU zich ertegen verzet dat de staatssecretaris hem het mvv-vereiste tegenwerpt.
6.2. De staatssecretaris heeft zich, onder verwijzing naar zijn brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 31 maart 2011 (Kamerstukken II 2010/11, 19 637, nr. 1408), op het standpunt gesteld dat het Hof in het arrest Ruiz Zambrano vooral heeft beoogd een oplossing te bieden voor de specifieke omstandigheden in die zaak.
6.3. De vreemdeling heeft tijdens de hoorzitting in bezwaar op 30 september 2010 de onder 3.3. vermelde brief van 5 augustus 2010 overgelegd, in aanvulling op een door hem overgelegd verslag van 13 mei 2009 van een advies en evaluatie na crisisinterventie van dezelfde organisatie. In het verslag van 13 mei 2009 staan afspraken over hulpverlening en is vastgelegd dat, nu de vreemdeling de belangrijkste verzorger van hun - destijds enige - kind is, bij zijn eventuele vertrek opnieuw moet worden bepaald welke ondersteuning zijn partner nodig heeft om de verantwoordelijkheid voor dit kind op zich te nemen. In de brief van 5 augustus 2010 staat dat Bureau Jeugdzorg in 2010 tijdens tijdelijke afwezigheid van de vreemdeling zijn - destijds enige - kind uit huis heeft geplaatst en dat de kans groot is dat Bureau Jeugdzorg dit opnieuw zal doen bij zijn afwezigheid, omdat het onverantwoord is om zijn partner het kind alleen te laten opvoeden nu zij in het verleden heeft laten zien dat zij dit niet kan.
6.4. Zoals is overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 7 maart 2012 in zaak nr. 201105729/1/V1, heeft het Hof in het arrest Ruiz Zambrano en het arrest van 15 november 2011, C-256/11, Dereci e.a. (hierna: arrest Dereci; www.curia.europa.eu) bij de beantwoording van de vraag of minderjarige burgers van een lidstaat van de Unie die ten laste komen van hun ouders, staatsburgers van een derde land, het grondgebied van de Unie moeten verlaten indien aan die ouders het recht wordt ontzegd in de desbetreffende lidstaat te verblijven, uitsluitend relevant geacht of de desbetreffende kinderen door beide ouders (arrest Ruiz Zambrano, punt 44) of één van beide ouders (arrest Dereci, punt 65) te volgen, feitelijk worden verplicht het grondgebied van de Unie te verlaten.
De brief van 5 augustus 2010 houdt verband met de in het verslag van 13 mei 2009 vastgelegde afspraken over hulpverlening. Nu uit deze brief volgt dat de kans groot is dat de kinderen bij het eventuele vertrek van de vreemdeling naar het land van herkomst uit huis worden geplaatst, zou dit mogelijk kunnen worden beschouwd als een aanwijzing dat de partner van de vreemdeling, ook indien zij gebruik maakt van de in de uitspraak van de Afdeling van 7 maart 2012 in zaak nr. 201108763/1/V2 bedoelde hulp en ondersteuning bij zorg en opvoeding, feitelijk niet geacht kan worden om de zorg voor de kinderen te kunnen dragen. Gelet op deze omstandigheid had de staatssecretaris deze brief moeten betrekken bij zijn beoordeling of het aan de vreemdeling tegenwerpen van het mvv-vereiste tot gevolg heeft dat de kinderen van de vreemdeling feitelijk worden verplicht het grondgebied van de Unie te verlaten en of de in de brief bedoelde uithuisplaatsing van de kinderen, in de situatie waarin de vreemdeling naar het land van herkomst vertrekt en zijn partner in Nederland blijft, toereikend is om schending van artikel 20 van het VWEU te voorkomen. Gelet hierop berust het besluit van 22 maart 2011 in zoverre niet op een deugdelijke motivering.
De beroepsgrond slaagt.
7. Het inleidend beroep is gegrond. Het besluit van 22 maart 2011 komt wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb voor vernietiging in aanmerking.
8. De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Amsterdam, van 19 september 2011 in zaak nr. 11/10016;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister voor Immigratie en Asiel van 22 maart 2011, kenmerk 0401-30-0077;
V. veroordeelt de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie tot vergoeding van bij de vreemdeling in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.416,00 (zegge: veertienhonderdzestien euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VI. gelast dat de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie aan de vreemdeling het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 152,00 (zegge: honderdtweeënvijftig euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. de Vink, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. De Vink
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 26 april 2013
154-716.