Uitspraak
201207512/1/V6.
Datum uitspraak: 24 april 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 21 juni 2012 in zaak nr. 12/369 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 8 september 2011 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 64.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 24 januari 2012 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 21 juni 2012 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 februari 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. W.J.W. van Eijk, advocaat te Rosmalen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. S. Smit, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1?, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
De Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008, die ook op dit geding van toepassing zijn, zijn, voor zover thans van belang, gelijkluidend.
2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 17 mei 2011 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 17 januari 2011 acht vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) bij [de vennootschap], gevestigd te [plaats], in opdracht van [appellante] werkzaamheden hebben verricht, bestaande uit het fileren en schoonmaken van vis, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank haar ten onrechte als werkgever, in de zin van de Wav, heeft aangemerkt. Hiertoe voert zij aan dat zij geen leiding en toezicht op de werkzaamheden van de vreemdelingen heeft uitgevoerd, zij de vreemdelingen niet kende, zij geen loon aan de vreemdelingen betaalde en geen zeggenschap over hen had, aangezien de werkzaamheden plaatsvonden bij [vennootschap], het bedrijf waaraan zij de opdracht tot het schoonmaken en fileren van vis had verstrekt. Voorts richt de tewerkstellingsvergunningsplicht zich blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav in beginsel tot de feitelijk werkgever en niet tot de opdrachtgever van de werkzaamheden en heeft de rechtbank ten onrechte geen gewicht toegekend aan de uitspraak van de Afdeling van 21 september 2011 in zaak nr. 201012735/1/V6.
[appellante] betoogt tot slot dat de rechtbank ten onrechte meer betekenis heeft gehecht aan de verklaring van [gemachtigde] dan aan die van [persoon A], met name nu eerstgenoemde verklaring niet is ondertekend.
3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar is op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
3.2. In hoger beroep is niet bestreden dat [appellante] op basis van mondelinge afspraken meermaals fileerwerkzaamheden aan [vennootschap] heeft uitbesteed en dat de vreemdelingen op 17 januari 2011 ten behoeve van haar vis hebben schoongemaakt en gefileerd. Evenmin is in hoger beroep bestreden dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen hebben gewerkt. Dat [appellante] slechts de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden aan [vennootschap] heeft gegeven en zij met de vreemdelingen geen arbeidsrelatie heeft, noch, naar zij stelt, enige bemoeienis met de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden heeft gehad, leidt niet tot het oordeel dat zij niet als werkgever van de vreemdelingen dient te worden aangemerkt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607474/1), is ook een opdrachtgever die via een tussenpersoon arbeid laat verrichten aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat, nu geen tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven, de minister bevoegd was om tot boeteoplegging over te gaan.
Anders dan [appellante] betoogt heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat de voormelde uitspraak van 21 september 2011 in dit geval niet van toepassing is. In het onderhavige geval betreft het niet de afname van een willekeurig product of een willekeurige dienst, maar gaat het om werkzaamheden die zijn uitgevoerd door [vennootschap], die passen binnen de bedrijfsomschrijving van [appellante], zoals deze in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister) is opgenomen. Aan de vraag of de minister voldoende rekening heeft gehouden met de in verband hiermee gestelde relevante omstandigheden, wordt daarom niet toegekomen.
Voorts slaagt hetgeen [appellante] aanvoert over de verklaring van [gemachtigde] evenmin, aangezien de minister in verweer een kopie van een ondertekende versie van de verklaring heeft overgelegd en, gelet op het voorgaande, ook los van de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [gemachtigde], [appellante] als werkgever in de zin van de Wav dient te worden aangemerkt.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om de boete te matigen, omdat sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid dan wel een verminderde mate daarvan. Hiertoe voert zij aan dat de Wav niet vereist dat een werkgever de gezagsverhoudingen controleert en onderzoekt of de betrokken vreemdelingen onder eigen verantwoordelijkheid werken. Voorts is een dergelijke controle praktisch onuitvoerbaar en mocht zij uit het vennootschapscontract afleiden dat de vreemdelingen als zelfstandigen werkten, aldus [appellante].
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was is gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de boete te matigen.
4.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 16 september 2009 in zaak nr. 200900632/1/V6) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever, in de zin van de Wav, om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. [appellante] heeft ter zitting bij de rechtbank niet betwist dat zij wist dat de fileerwerkzaamheden door vreemdelingen werden uitgevoerd. Gelet op deze omstandigheid had het op de weg van [appellante] gelegen om nadere maatregelen te treffen om overtreding van de Wav te voorkomen. Niet is gebleken dat [appellante] dergelijke maatregelen heeft getroffen. Zij heeft slechts de vennootschapsovereenkomst en een uittreksel uit het handelsregister over de onderneming van de vreemdelingen gecontroleerd en, naar zij stelt, [vennootschap] mondeling verzocht het werk op legale wijze uit te voeren, zonder zich te vergewissen van de feitelijke situatie bij [vennootschap]. In dit verband acht de Afdeling van belang dat [gemachtigde] ter zitting heeft gesteld dat hij de documenten van de vreemdelingen pas na de controle van de inspecteurs heeft gecontroleerd. Derhalve leidt hetgeen [appellante] heeft aangevoerd niet tot het oordeel dat sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid dan wel een verminderde mate daarvan en heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat minister terecht geen aanleiding heeft gezien de boete te matigen.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. H. Troostwijk en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 24 april 2013
501-766.