Uitspraak
201202449/1/T1/A2.
Datum uitspraak: 13 maart 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Tussenuitspraak met toepassing van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State, zoals dat gold ten tijde van belang, op de hoger beroepen van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Marskramer B.V., gevestigd te Gouda,
2. het college van burgemeester en wethouders van Vlissingen,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 2 februari 2012 in zaak nr. 10/610 in het geding tussen:
De Marskramer
en
het college.
Procesverloop
Bij besluit van 10 december 2009 heeft het college een verzoek van De Marskramer om nadeelcompensatie als gevolg van het project Fonteyne in de binnenstad van Vlissingen afgewezen.
Bij besluit van 24 juni 2010 heeft het college het door De Marskramer daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 2 februari 2012 heeft de rechtbank het door De Marskramer daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat het college een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van de uitspraak.
Tegen deze uitspraak hebben het college en De Marskramer hoger beroep ingesteld.
Het college en De Marskramer hebben ieder een verweerschrift ingediend.
Het college en De Marskramer hebben ieder nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 november 2012, waar De Marskramer, vertegenwoordigd door mr. C.M.M. van Mil, advocaat te Amsterdam, vergezeld door A.T. Lindhout en drs. E. van der Schans, en het college, vertegenwoordigd door mr. B.P.M. van Ravels, advocaat te Breda, vergezeld door W.J.C. Vael en J. Francke, beiden werkzaam bij de gemeente, en door drs. P.A.J.M. van Bragt, werkzaam bij de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ), zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het project Fonteyne in de binnenstad van Vlissingen omvat de aanleg van een tweelaagse ondergrondse parkeergarage met 310 parkeerplaatsen, nieuwbouw voor winkelruimte en woningen en de herinrichting van openbaar gebied, waaronder de Spuistraat, de Marktstraat, de Torenstraat, stroken grond aan de Oude Markt en een deel van de Lange Zelke. De werkzaamheden hebben plaatsgevonden in de periode 2003-2007.
2. Op 6 november 2007 heeft de gemeenteraad van Vlissingen de Algemene Nadeelcompensatieverordening Vlissingen (ANV) vastgesteld en van toepassing verklaard op het project Fonteyne.
3. De Marskramer exploiteert een winkel in huishoudelijke goederen, glas, porselein, aardewerk, tuinmeubelen en speelgoed aan de Lange Zelke 18 te Vlissingen. De vestiging is een filiaal van De Marskramer B.V., gevestigd te Gouda. Enig aandeelhouder en bestuurder van deze B.V. is de besloten vennootschap Blokker Holding.
Het college heeft het verzoek van De Marskramer om vergoeding van schade afgewezen onder verwijzing naar de adviezen van de SAOZ. Het door De Marskramer geleden nadeel is zodanig gering indien dit wordt afgezet tegen de omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten van Blokker Holding B.V., dat dit nadeel niet kan worden geacht het normaal ondernemersrisico van De Marskramer te hebben overschreden.
4. De rechtbank heeft overwogen dat het college in strijd heeft gehandeld met de voor de toepassing van nadeelcompensatie in het kader van het Fonteyne-project gekozen en in overige gevallen, die geen ketenwinkels betreffen, toegepaste kortingsmethode. Bij deze methode komt een percentage van de schade die geacht wordt buiten het normale ondernemersrisico te vallen, niet voor vergoeding in aanmerking. Volgens de rechtbank is er voorts geen reden de door De Marskramer gedreven onderneming aan de Lange Zelke niet als zodanig in aanmerking te nemen. Bij de beoordeling van het normale ondernemersrisico dient het college volgens haar alleen de omzetten van die onderneming te betrekken. Verder heeft de rechtbank overwogen dat het college terecht 2003/2004 als referentieperiode heeft aangemerkt en de schadeperiode heeft gesteld op september 2004 tot april 2007. Tot slot heeft de rechtbank overwogen dat het college ten onrechte de BTW bij de berekening van de omvang van de schade heeft betrokken.
5. De Marskramer betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat zij reeds in 2003 nadeel als gevolg van de werkzaamheden heeft geleden en dat dit jaar bij de schadeperiode dient te worden betrokken. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat het college het boekjaar 2003/2004 als referentiejaar mocht gebruiken.
5.1. De werkzaamheden zijn in 2003 aangevangen met archeologisch onderzoek op de Oude Markt en het verplaatsen van enkele bomen. Hierdoor was de Oude Markt beperkt toegankelijk en kon er niet langer worden geparkeerd. Het achter de winkelfiliaal gelegen parkeerterrein Zeemanserve was evenwel bereikbaar. Nu De Marskramer niet aannemelijk heeft gemaakt dat de werkzaamheden enige invloed hebben gehad op de omzet, heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat het college 2003 terecht niet bij de schadeperiode heeft betrokken.
In 2004 heeft archeologisch onderzoek aan de oostzijde van de Spuistraat plaatsgevonden, is de riolering van de Spuistraat aangepast, hebben sloop- en infrastructurele werkzaamheden plaatsgevonden en is een aanvang gemaakt met de bouw van de parkeergarage. Het college heeft, onder verwijzing naar de adviezen van de SAOZ, zich op het standpunt gesteld dat de omzetontwikkeling van het filiaal aan de Lange Zelke vanaf begin 2003 tot en met augustus 2004 in onvoldoende mate een kenbare en bestendige ontwikkeling laat zien op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat de werkzaamheden tot omzetdaling hebben geleid. In diverse maanden is de omzet vergelijkbaar met de behaalde omzet in de referentieperiode. De enkele omstandigheid dat één of meer maanden een lagere omzet kennen dan in de referentieperiode, is onvoldoende, gelet op het grillige verloop van de omzetontwikkeling, om aan te nemen dat die omzetderving het gevolg is van de werkzaamheden. Pas vanaf september 2004, de periode waarin de werkzaamheden zijn geïntensiveerd, is sprake van een bestendige omzetdaling die kan worden toegerekend aan de werkzaamheden. Nu de omzetontwikkeling van het winkelfiliaal vanaf het boekjaar 2002/2003 een dalende trend laat zien en De Marskramer onvoldoende heeft aangevoerd voor het oordeel dat de omzetdaling in de periode februari 2003 tot en met augustus 2004 het gevolg is van de werkzaamheden, mocht het college afgaan op het advies van de SAOZ en de referentieperiode bepalen op februari 2003 tot en met augustus 2004.
Het betoog faalt.
6. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat alleen de omzetten van het winkelfiliaal aan de Lange Zelke en niet de omzetten en/of brutowinsten van Blokker Holding B.V. of De Marskramer B.V. in aanmerking moeten worden genomen voor de beoordeling of het geleden nadeel binnen het normale ondernemersrisico valt. De rechtbank heeft volgens het college eveneens miskend dat in dit geval de gestelde schade niet geacht kan worden het normale ondernemersrisico te overstijgen, zodat reeds daarom niet is toegekomen aan het toepassen van een korting. Het college betwist in strijd te hebben gehandeld met de voor de toepassing van de nadeelcompensatie in het kader van het Fonteyne-project gekozen en in overige gevallen, die geen ketenwinkels betreffen, toegepaste methode. Ook in die zaken heeft het college eerst beoordeeld of de schade geacht kon worden het normale ondernemersrisico te overstijgen. Alleen indien het geleden nadeel het normale ondernemersrisico overstijgt, wordt vervolgens een kortingspercentage op het schadebedrag toegepast, aldus het college.
6.1. Ingevolge artikel 2 van Pro de ANV kent het college degene die schade lijdt of zal lijden als gevolg van een gemeentelijk werk, op verzoek een vergoeding toe, voor zover de schade redelijkerwijze niet of niet geheel ten laste van een verzoeker behoort te blijven.
De Marskramer B.V. heeft het college verzocht om vergoeding van schade in verband met het project Fonteyne. De vestiging aan de Lange Zelke 18 is een filiaal van de winkelketen van De Marskramer en staat onder direct beheer van De Marskramer. Het winkelfiliaal is zowel in economische als in juridische zin een onlosmakelijk onderdeel van De Marskramer B.V. en vormt als zodanig geen zelfstandige entiteit. Dat, zoals de Marskramer betoogt, het filiaal een afzonderlijk geadministreerde eenheid vormt, is onvoldoende reden het geleden nadeel te relateren aan de omzet en brutowinst van het winkelfiliaal zelf. De schade manifesteert zich, evenals een eventuele vergoeding ervan, op het niveau van De Marskramer B.V. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, ligt het derhalve in de rede dat het college bij de beantwoording van de vraag of de gestelde schade voor vergoeding in aanmerking komt het door het winkelfiliaal geleden nadeel als gevolg van de werkzaamheden relateert aan de omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten van De Marskramer B.V. Daarbij heeft het college, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet in strijd gehandeld met de kortingsmethode die het in de overige gevallen, die geen ketenwinkels betreffen, heeft toegepast. Het college beoordeelt voorafgaande aan de toepassing van een korting of de schade geacht kan worden het normale ondernemersrisico te overstijgen door de schade te relateren aan de omzetten of brutowinsten van de in aanmerking te nemen economische en juridische eenheid. Het college is in dit geval aan de toepassing van de kortingsmethode niet toegekomen, omdat de omvang van de schade zodanig gering is dat deze het normaal ondernemersrisico niet geacht wordt te overstijgen. Dat in de ANV niet is opgenomen dat in het geval van onzelfstandige vestigingen bij de afbakening van het normaal maatschappelijk risico de omzet en brutowinst van de gehele keten wordt betrokken, betekent niet, anders dan De Marskramer betoogt, dat de toepassing van deze methode niet rechtens aanvaardbaar is. Voor zover De Marskramer betoogt dat het college voor de beoordeling van de vergoedbaarheid van de schade ten onrechte een drempel van 15% van de omzet op jaarbasis heeft gehanteerd, slaagt dit niet, reeds omdat het college geen toepassing heeft gegeven aan deze methode.
6.2. Voor zover door De Marskramer in beroep is betoogd dat het college een ongeoorloofd onderscheid heeft gemaakt tussen diverse ondernemingen omdat een plaatselijke winkel, die geen onderdeel vormt van een keten, wel aanspraak kan maken op vergoeding van een vergelijkbare schade en een filiaal van een onderneming die een winkelketen exploiteert niet, slaagt dit niet. Van een ongeoorloofd onderscheid is geen sprake omdat nadeel als thans aan de orde voor een ondernemer die zijn winkel, bijvoorbeeld in de vorm van een eenmanszaak, voor eigen rekening en risico drijft, eerder een onevenredige last zal vormen dan voor een nationaal of internationaal opererende onderneming, die een winkelketen exploiteert en die door haar omvang beter in staat is risico’s die tot haar onderneming behoren te spreiden. De Marskramer heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat zij als landelijk opererende ketenbedrijf onevenredig is getroffen door de werkzaamheden in Vlissingen.
6.3. Het betoog van De Marskramer dat geen rekening mag worden gehouden met de omstandigheid dat het winkelfiliaal te Vlissingen deel uitmaakt van de onderneming De Marskramer die een keten van winkels exploiteert, faalt omdat het de keuze van De Marskramer is geweest om het winkelfiliaal te Vlissingen niet in een afzonderlijke rechtspersoon onder te brengen dan wel voor rekening en risico door een zelfstandig filiaalhouder te laten exploiteren. Het beroep dat De Marskramer doet op het arrest van Hoge Raad van 3 april 1998 (AB 1998/256) gaat niet op omdat anders dan in deze zaak in genoemd arrest de benadeelde werd getroffen door een plotseling opgelegd verbod met blijvend nadelige gevolgen.
6.4. Het college heeft de in het filiaal aan de Lange Zelke geleden schade afgezet tegen de totale omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten van de Blokker Holding B.V. en geconcludeerd dat de relatieve omvang van de schade minder dan 1% van de omzet op jaarbasis bedraagt. Het college is uitgegaan van de in de openbare registers van de Kamer van Koophandel neergelegde financiële gegevens van Blokker Holding B.V., omdat het college niet over de omzet- respectievelijk winstcijfers van De Marskramer beschikte. Daarbij heeft het college in aanmerking genomen dat De Marskramer een economische en boekhoudkundige eenheid vormt met Blokker Holding en dientengevolge geen zelfstandige jaarrekeningen produceert en deze ook niet door De Markramer zijn overgelegd. Het college heeft geen hoger beroep ingesteld tegen de overweging van de rechtbank dat het college ten onrechte de BTW bij de schadebedragen heeft betrokken en dus ten onrechte een herberekening van de geleden schade achterwege gelaten. Gelet op het verloop van de procedure en op het feit dat het college heeft verklaard dat in beginsel dient te worden uitgegaan van de gegevens van De Marskramer, ligt het in de rede dat het college de schade opnieuw berekent en voor de beoordeling van de vergoedbaarheid van de schade De Marskramer opnieuw in de gelegenheid stelt gegevens over te leggen die het college in staat stellen het geleden nadeel van het filiaal af te zetten tegen de omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten van De Marskramer in de schadeperiode. Indien De Marskramer nalaat deze gegevens binnen drie weken na het verschijnen van de tussenuitspraak te verstrekken, kan het college uitgaan van de geconsolideerde jaarrekening van Blokker Holding B.V. en de daarin vermelde omzetten en brutowinsten.
6.5. De Afdeling ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding om het college op de voet van artikel 49, zesde lid, van de Wet op de Raad van State, zoals dat luidde ten tijde van belang, op te dragen het gebrek in het besluit op bezwaar van 24 juni 2010 te herstellen. Het college dient met inachtneming van hetgeen onder 6.5. is overwogen de schade opnieuw te berekenen en te onderzoeken in hoeverre het geleden nadeel voor vergoeding in aanmerking komt.
6.6. Gezien de tijd die met dergelijke besluitvorming gemoeid kan zijn wordt daartoe een termijn gesteld van twaalf weken na verzending van deze uitspraak.
7. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding onderscheidenlijk verschuldigdheid van het betaalde griffierecht.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
draagt het college van burgemeester en wethouders van Vlissingen op om binnen twaalf weken na de verzending van de tussenuitspraak met inachtneming van overweging 6.4. het besluit van 24 juni 2010 nader te motiveren dan wel een nieuw besluit te nemen en de uitkomst van deze beoordeling aan de Afdeling toe te zenden.
Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. J.A. Hagen en mr. P.A. Koppen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, ambtenaar van staat.
w.g. Van Altena w.g. Planken
Voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 13 maart 2013
299.