Uitspraak
201206474/1/V6.
Datum uitspraak: 27 februari 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant A], [appellant B], [appellant C], [appellant D], [appellant E], [appellant F] en [appellant G] (hierna gezamenlijk: de vennoten) als vennoten van [bedrijf] (hierna: de voormalige vennootschap),
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 21 mei 2012 in zaak nr. 12/617 in het geding tussen:
de vennoten
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 3 mei 2011 heeft de minister de vennoten een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 21 september 2011 heeft de minister het door de vennoten daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 21 mei 2012 heeft de rechtbank het door de vennoten daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de vennoten hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 januari 2013, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte (PB 2005 L 157): overgangsmaatregelen Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997 L 18) tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van de Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage VI van het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
2. Het door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW; hierna: de inspecteurs) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 3 september 2010 en aanvullende boeterapport van 3 februari 2011 (hierna: de boeterapporten) houden in dat ten tijde van een controle op 22 februari 2010 op de locatie aan de [locatie] te Leiden, zijnde het vestigingsadres van de voormalige vennootschap, een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) is aangetroffen die arbeid verrichtte, bestaande uit het met een keukenmes snijden van sla op een snijplank, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
3. De vennoten betogen dat de boeterapporten onzorgvuldig tot stand zijn gekomen en om die reden niet aan de besluitvorming van de minister ten grondslag konden worden gelegd, nu de voormalige vennootschap niet was gevestigd aan het adres [locatie] te Leiden.
3.1. De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat de boeterapporten in zoverre onjuist zouden zijn en om die reden niet aan de besluitvorming van de minister ten grondslag konden worden gelegd, nu volgens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel van 22 februari 2010, dat als bijlage 1 bij het boeterapport van 3 september 2010 is gevoegd, de voormalige vennootschap aan de [locatie] te Leiden was gevestigd, [appellant D], als de wettelijke vertegenwoordiger van de voormalige vennootschap, op 23 april 2010 ten overstaan van de inspecteurs heeft verklaard dat de in het uittreksel vermelde gegevens kloppen, en het in hoger beroep gestelde op geen enkele wijze is gestaafd.
Het betoog faalt.
4. De vennoten betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdeling arbeid heeft verricht waarvoor een tewerkstellingsvergunning was vereist nu zij niet als zelfstandige werkzaam was. Zij stellen dat de vreemdelingen de werkzaamheden als vennoot van de voormalige vennootschap heeft verricht. Zij voeren aan dat de rechtbank zich bij haar toetsing ten onrechte uitsluitend heeft gebaseerd op de verklaring van de vreemdeling van 22 februari 2010 en geheel voorbij is gegaan aan de overige stukken, zoals het overgelegde vennootschapscontract, dat als bijlage 5 bij het boeterapport van 3 september 2010 is gevoegd, waaruit volgt dat de vennoten een eigen verantwoordelijkheid hadden, er een taakverdeling was, en de vennoten ook arbeid moesten verrichten.
4.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Voor het feitelijk werkgeverschap is van belang of in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europe.eu) heeft het Hof van Justitie het volgende overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG- Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
4.2. Gelet op de hiervoor vermelde jurisprudentie van het Hof van Justitie is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdeling in de hoedanigheid van zelfstandige zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. De rechtbank heeft, gelet op de in de aangevallen uitspraak weergegeven verklaring van de vreemdeling van 22 februari 2010 en het uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel van 22 februari 2010, terecht geoordeeld dat de vreemdeling de werkzaamheden feitelijk als werknemer, en niet als vennoot van de onderneming en dus als zelfstandige, heeft verricht, zodat voor de tewerkstelling van de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning was vereist. Hetgeen in het vennootschapscontract staat, geeft onvoldoende aanleiding hieromtrent anders te oordelen, reeds nu niet blijkt op welke datum het contract is vastgesteld. De omstandigheid dat de vreemdeling op 1 maart 2010 met terugwerkende kracht per 1 februari 2010 als vennoot van de voormalige vennootschap in het handelsregister van de Kamers van Koophandel is ingeschreven, vormt, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, eveneens onvoldoende grond om tot een ander oordeel te komen.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. G. van der Wiel, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, ambtenaar van staat.
w.g. Troostwijk w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 27 februari 2013
404.