Uitspraak
201204528/1/V6.
Datum uitspraak: 6 februari 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 28 maart 2012 in zaak nr. 11/3127 in het geding tussen:
[de vennootschap], gevestigd te [plaats],
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 24 februari 2011 heeft de minister [vennootschap] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 26 mei 2011 heeft de minister het door [vennootschap] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 28 maart 2012 heeft de rechtbank het door [vennootschap] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 26 mei 2011 vernietigd, het besluit van 24 februari 2011 herroepen in zoverre dat de hoogte van de boete wordt vastgesteld op € 4.000,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[vennootschap] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 oktober 2012, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [vennootschap], vertegenwoordigd door [gemachtigde], zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 17 januari 2011 houdt in dat uit een op 4 oktober 2010 verrichte administratieve werkplekcontrole bij [vennootschap] is gebleken dat een vreemdeling, van Indonesische nationaliteit, daar werkzaamheden heeft verricht, terwijl daarvoor aan [vennootschap] geen tewerkstellingsvergunning is verleend.
3. De minister betoogt dat de rechtbank de aan [vennootschap] opgelegde boete ten onrechte heeft gematigd. Volgens de minister heeft de rechtbank daarbij ten onrechte in aanmerking genomen dat hij een optelsom van de door [vennootschap] aangevoerde omstandigheden niet zou hebben gewogen. Verder heeft de rechtbank er in dat verband ten onrechte gewicht aan toegekend dat de boete volledig ten laste komt van het vermogen van [gemachtigde] en dat hij de accountantsverklaring onjuist heeft geciteerd, aldus de minister.
3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk (uitspraak van de Afdeling van 28 november 2012 in zaak nr.
201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
3.2. Aangezien uit het aan het boeterapport gehechte uittreksel van de Kamer van Koophandel van 1 oktober 2010 niet blijkt dat [gemachtigde] aandeelhouder of bestuurder van [vennootschap] is, heeft de rechtbank bij de door haar toegepaste matiging ten onrechte van belang geacht dat de opgelegde boete volledig ten laste komt van het vermogen van [gemachtigde]. Verder heeft de rechtbank in dit verband er ten onrechte gewicht aan toegekend dat de minister de door [vennootschap] overgelegde accountantsverklaring in het besluit van 26 mei 2011 onjuist heeft geciteerd. Immers, zulks laat onverlet dat [vennootschap] met de door haar overgelegde gegevens niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar financiële situatie van dien aard is dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. In zoverre is het betoog terecht voorgedragen, maar dit leidt, gelet op het hierna volgende, niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.
Ten tijde van belang beschikte de vreemdeling over een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder een beperking verband houdende met een hogere beroepsopleiding International Communication Management in Den Haag. Zoals blijkt uit de op die vergunning vermelde aantekening was arbeid van bijkomende aard toegestaan, hetgeen, gelet op paragraaf 24 van de Uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav, inhoudt dat arbeid met een maximum van 10 uur per week in beginsel mag worden verricht. [gemachtigde] heeft verklaard dat de vreemdeling in de van belang zijnde periode maximaal 5 uur per week bij [vennootschap] heeft gewerkt, zodat de vreemdeling binnen het toegestane aantal uren van arbeid is gebleven. Dienaangaande heeft de minister ter zitting bij de Afdeling bevestigd dat op voorhand geen aanknopingspunten zijn om te veronderstellen dat indien [vennootschap] vóór de controle een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling zou hebben aangevraagd, deze niet zou zijn verleend. Wat betreft de omstandigheden waaronder de tewerkstelling heeft plaatsgevonden, heeft [gemachtigde] verklaard dat hij de vreemdeling in dienst heeft genomen omdat de vreemdeling al langere tijd zijn levenspartner is, hij hierom alles goed heeft willen regelen en hij niet opzettelijk heeft nagelaten bij de bevoegde instantie een tewerkstellingsvergunning aan te vragen. Verder heeft [gemachtigde] verklaard dat hij gedurende de periode van tewerkstelling voor de vreemdeling de verschuldigde belastingen en premies heeft afgedragen en de situatie van onderbetaling en uitbuiting zich niet heeft voorgedaan. Ten slotte heeft [gemachtigde] verklaard dat hij de vreemdeling na de controle tijdelijk uit zijn functie heeft ontheven, hij direct een tewerkstellingsvergunning heeft aangevraagd en het UWV Werkbedrijf op 6 januari 2011 - drie maanden na de controle - alsnog een tewerkstellingsvergunning heeft verleend.
Het hiervoor beschreven samenstel van omstandigheden - dat de minister niet heeft bestreden - in aanmerking genomen, bestaat grond voor het oordeel dat de opgelegde boete, in het licht van de doelstellingen van de Wav, niet strookt met de in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde eisen en derhalve geen evenredige sanctie oplevert. Een matiging van de opgelegde boete met 50% tot een bedrag van € 4000,00 is gelet hierop passend en geboden. De rechtbank is terecht, zij het niet op geheel juiste gronden, tot hetzelfde oordeel gekomen.
4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, met verbetering van de gronden waarop deze rust, te worden bevestigd.
5. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [vennootschap] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 944,00 (zegge: negenhonderdvierenveertig euro);
III. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid griffierecht ten bedrage van € 466,00 (zegge: vierhonderdzesenzestig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. de Heer, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. De Heer
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 6 februari 2013
636.