Uitspraak
201300540/1/V6.
Datum uitspraak: 28 augustus 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], (hierna: de vennootschap), gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 5 december 2012 in zaak nr. 11/9627 in het geding tussen:
de vennootschap
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 14 juni 2011 heeft de minister de vennootschap een boete opgelegd van € 80.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 9 november 2011 heeft de minister het daartegen door de vennootschap gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 5 december 2012 heeft de rechtbank het daartegen door de vennootschap ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 juli 2013, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door mr. A.M. van Melle, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge artikel 56, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Unie zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 57, laatste alinea, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage VII "Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen, Roemenië" (PB 2005 L157), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L18; hierna: de richtlijn) tussen Roemenië en Nederland, artikel 45 van het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2 zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, 98, p. 4).
Volgens artikel 1, eerste lid, van de richtlijn is deze van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig het derde lid, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.
Volgens het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in het eerste lid bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
a. een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
b. een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
c. als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit) is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen (thans: het UWV WERKbedrijf) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. de dienstverlening niet bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval meerdere overtredingen zijn begaan, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.
2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 22 maart 2011 (hierna: het boeterapport) houdt in dat tien vreemdelingen van Roemeense nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) in de periode van 20 november 2009 tot en met 26 november 2009 ten behoeve van de vennootschap arbeid hebben verricht als lasser of elektricien. Het boeterapport houdt voorts in dat de vreemdelingen de arbeid hebben verricht aan boord van het [schip], dat in voormelde periode was afgemeerd aan de kade van [bedrijf A] te [plaats], en in eigendom is van [bedrijf B], gevestigd te [plaats]. Het boeterapport houdt verder in dat [bedrijf C], gevestigd te [plaats], de vreemdelingen heeft uitgeleend aan de vennootschap, die met de vreemdelingen een arbeidsovereenkomst heeft gesloten voor de op [schip] te verrichten arbeid en hen daarvoor heeft betaald. De arbeid werd verricht in opdracht van [bedrijf D], gevestigd te [plaats], de vennootschap die verantwoordelijk was voor het managen van [schip]. Het boeterapport houdt voorts in dat het UWV WERKbedrijf voor de door de vreemdelingen verrichte arbeid aan de vennootschap noch de andere werkgevers in de keten tewerkstellingsvergunningen had afgegeven.
3. De vennootschap betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de door de vreemdelingen verrichte arbeid moet worden aangemerkt als grensoverschrijdende dienstverrichting waarvoor de minister geen tewerkstellingsvergunningen mocht eisen. Zij voert daartoe aan dat de dienstverrichting aan [bedrijf D] niet slechts bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, aangezien de vreemdelingen hun eigen gereedschap hadden en onder leiding van hun Roemeense voorman - vreemdeling [vreemdeling A] - werkten. Daaraan doet, aldus de vennootschap, niet af dat de vreemdelingen aanwijzingen kregen van de kapitein van [schip] - [kaptein] - en diens staf, aangezien het in de scheepvaart gebruikelijk is dat de gezagvoerder, als eindverantwoordelijke, het laatste woord heeft. De vennootschap voert voorts, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 14 december 2011 in zaak nr. 200900689/1/V6; hierna: de uitspraak van 14 december 2011), aan dat [kaptein] slechts aanwijzingen gaf voor zover dat voortvloeide uit zijn positie als gezagvoerder van [schip].
3.1. In het arrest van 10 februari 2011, gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09, Vicoplus e.a. (www.curia.europa.eu), heeft het Hof van Justitie de haar voorgelegde prejudiciële vragen over grensoverschrijdende dienstverrichting als volgt beantwoord:
"1) De artikelen 56 VWEU en 57 VWEU verzetten zich er niet tegen dat een lidstaat, gedurende de overgangsperiode die is voorzien in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, vereist dat voor de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, op zijn grondgebied, van werknemers die Pools onderdaan zijn, een tewerkstellingsvergunning wordt verkregen.
2) De terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 is een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Zij wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult."
3.2. Niet in geschil is dat de vennootschap met de vreemdelingen arbeidsovereenkomsten heeft gesloten voor de arbeid die zij in de onder 2 vermelde periode aan boord van [schip] hebben verricht.
[vreemdeling A] heeft ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat hij met de overige negen vreemdelingen deel uitmaakt van een reparatieploeg die overal ter wereld wordt tewerkgesteld en dat, indien zij geen werk hebben en in Roemenië verblijven, de vennootschap hen betaalt op basis van een standby-tarief. [kaptein] heeft verklaard dat in overleg met werknemers van [bedrijf D] is besloten de vreemdelingen in te schakelen ter reparatie van een aantal mankementen aan [schip], omdat de reguliere bemanning daartoe niet in staat was. Daarbij werkten de vreemdelingen onder zijn gezag en dat van de eerste officier en de scheepselectricien. Uit de verklaring van [kaptein] blijkt voorts dat de vreemdelingen na voltooiing van de reparatiewerkzaamheden [schip] hebben verlaten. Verder blijkt uit door de Roemeense arbeidsinspectie overgelegde, bij het boeterapport gevoegde informatie dat de voornaamste activiteit van [bedrijf C] het ter beschikking stellen van arbeidskrachten is. Dat de vreemdelingen eigen gereedschap hadden, is gelet op de hiervoor weergegeven verklaringen onvoldoende om tot het oordeel te kunnen leiden dat de vennootschap iets anders leverde dan arbeid. Voorts wordt de vennootschap niet gevolgd in haar betoog dat over de door de vreemdelingen verrichte arbeid vooraf specifiek is gecontracteerd, nu het bij het boeterapport gevoegde contract tussen de vennootschap en [bedrijf C], waarnaar de vennootschap ter zitting van de Afdeling heeft verwezen, hierover slechts vermeldt dat [bedrijf C] verplicht is reparaties uit te voeren aan 4.000 kilo staal. Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat de verplaatsing van de vreemdelingen naar Nederland het doel op zich was van de dienstverrichting door de vennootschap.
[vreemdeling A] heeft verklaard dat de staf van het schip bepaalde welke werkzaamheden hij en de andere vreemdelingen moesten verrichten en hun opdrachten gaf. Deze verklaring, die de vreemdelingen allen hebben ondertekend, vindt steun in hetgeen [kaptein] hierover heeft verklaard en hiervoor is weergegeven. Gelet hierop hield de staf niet slechts een oogje in het zeil en ging de bemoeienis van de staf met de door de vreemdelingen verrichte arbeid verder dan voortvloeide uit de positie van [kaptein] als kapitein van [schip]. De verwijzing naar de uitspraak van 14 december 2011 treft dus geen doel.
Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door de vennootschap in dit geval slechts heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit.
Het betoog faalt.
4. De vennootschap betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de boete moet worden gematigd omdat de overtreding haar niet of in verminderde mate valt te verwijten. Zij voert daartoe aan dat het aanvankelijk de bedoeling was dat de vreemdelingen als schepelingen aan boord zouden gaan van [schip] en de reparaties op zee zouden verrichten. Omdat dit niet mogelijk bleek, hebben zij de arbeid in [plaats] verricht. Daar komt bij dat, aldus de vennootschap, zij er niet van op de hoogte was dat deze werkwijze tot overtreding van de Wav zou leiden. De vennootschap voert voorts, onder verwijzing naar de jaarrekening over 2011 en de balans over 2012, aan dat de liquiditeit van de onderneming, de netto-kasstroom en de behaalde resultaten zijn verslechterd en zij haar crediteuren nauwelijks kan betalen. Gelet hierop is haar financiële situatie slecht, kan zij de boete van € 80.000,00 niet kan betalen zonder dat de bedrijfsvoering in gevaar komt en is de boete dus onevenredig hoog, aldus de vennootschap.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. Dat, aldus de vennootschap, het niet de bedoeling was dat de vreemdelingen de arbeid in [plaats] zouden verrichten en zij er niet van op de hoogte was dat deze werkwijze tot overtreding van de Wav zou leiden, leidt niet tot het oordeel dat de overtreding haar niet of in verminderde mate valt te verwijten. Het lag immers, gelet op de eigen verantwoordelijkheid van de vennootschap, op haar weg om voorafgaand aan de tewerkstelling van de vreemdelingen na te gaan of zij over tewerkstellingsvergunningen diende te beschikken indien de arbeid in [plaats] zou worden verricht. Dat dit laatste aanvankelijk niet de bedoeling was, doet daaraan niet af.
Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012 in zaak nr. 201202163/1/V6 is de minister op grond van het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft. De vennootschap heeft met het overleggen van de jaarrekening over 2011 niet gestaafd dat zij in zodanige liquiditeitsproblemen verkeert, dat zij de boete niet kan betalen zonder dat de bedrijfsvoering in gevaar komt. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het zogeheten Director’s report, dat deel uitmaakt van de jaarrekening, vermeldt dat de bestuurders tevreden zijn over het in 2011 behaalde resultaat, terwijl daarin over de door de vennootschap gestelde liquiditeitsproblemen niets is vermeld. Voorts heeft de vennootschap met het overleggen van de balans over 2012 niet gestaafd dat zij haar crediteuren nauwelijks kan betalen. Gelet hierop biedt het betoog geen grond voor het oordeel dat de boete de vennootschap onevenredig treft.
Het door de vennootschap aangevoerde samenstel van feiten en omstandigheden noopt niet tot matiging van de opgelegde boete.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, ambtenaar van staat.
w.g. Troostwijk w.g. Oei
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 28 augustus 2013
670.