Uitspraak
201300829/1/A1.
Datum uitspraak: 21 augustus 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 12 december 2012 in zaak nr. 12/2725 in het geding tussen:
[appellante]
en
het college van burgemeester en wethouders van Den Haag.
Procesverloop
Bij besluit van 21 juli 2011 heeft het college [appellante] onder oplegging van een dwangsom gelast acht zeecontainers en een hekwerk van het perceel [locatie] te Den Haag (hierna: het perceel) te verwijderen en verwijderd te houden.
Bij besluit van 17 februari 2012, aangevuld bij besluit van 2 april 2012, heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 12 december 2012 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
Bij besluit van 18 juli 2012 heeft het college besloten tot invordering van een dwangsom van € 5.000,00.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 juni 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. T. Venneman, advocaat te 's-Gravenhage, en het college, vertegenwoordigd door mr. Remeijer-Schmitz, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het college heeft een last onder dwangsom opgelegd, omdat de op het perceel aanwezige zeecontainers en het hekwerk zonder omgevingsvergunning zijn gebouwd.
2. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college niet bevoegd was handhavend op te treden. Daartoe voert zij aan dat de zeecontainers niet vergunningplichtig zijn, omdat deze niet zijn aan te merken als bouwwerken, nu deze geen plaatsgebonden karakter hebben. Voorts voert zij aan dat het hekwerk niet vergunningplichtig is, omdat het niet hoger is dan 2 m.
2.1. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk.
Ingevolge artikel 2.3a, eerste lid, van die wet is het verboden een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten.
Ingevolge artikel 2, aanhef en twaalfde lid, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de wet niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
a niet hoger dan 1 m, of
b niet hoger dan 2 m, en
1º. op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat,
2º. achter de voorgevelrooilijn, en
3º. op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn.
2.2. In de jurisprudentie over het begrip "bouwwerk" in de Woningwet, zoals deze luidde voor de inwerkingtreding van de Wabo, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 10 juni 2009 in zaak nr. 200807958/1, is bij herhaling aansluiting gezocht bij de in de modelbouwverordening gegeven definitie van het begrip "bouwwerk", omdat dit in de Woningwet niet is omschreven en in de modelbouwverordening een bruikbare definitie is gegeven. Deze luidt: "elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren".
2.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 september 2012 in zaak nr. 201112262/1/A1), is het begrip bouwwerk in de Wabo niet omschreven, maar ziet de Afdeling aanleiding om voor de uitleg van het begrip "bouwwerk" in de Wabo eveneens aansluiting te zoeken bij de hiervoor weergegeven definitie uit de modelbouwverordening.
2.4. Uit het door het college opgestelde situatieoverzicht, behorende bij het besluit van 21 juli 2011, en door het college overgelegde foto’s van 19 juli 2011 blijkt dat de betreffende zeecontainers gedurende een periode van meer dan tien maanden niet zijn verplaatst. Voorts zijn deze containers zodanig geplaatst dat deze kennelijk zijn bedoeld om permanent ter plaatse te functioneren. [appellante] heeft ter zitting toegelicht dat de zeecontainers min of meer permanent op het perceel aanwezig zijn. Dit betekent dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de zeecontainers een plaatsgebonden karakter hebben en mede daarom als bouwwerken dienen te worden aangemerkt, zodat de zeecontainers vergunningplichtig zijn. Nu voor deze zeecontainers geen omgevingsvergunning is verleend, was het college bevoegd daartegen handhavend op te treden.
Het betoog faalt in zoverre.
2.5. De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat het college bevoegd was handhavend op te treden tegen het hekwerk, nu het hek ten tijde van het besluit tot het opleggen van de last onder dwangsom hoger was dan 2 m en [appellante] niet over een daartoe strekkende omgevingsvergunning beschikte.
Het betoog faalt.
3. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
4. [appellante] betoogt dat het college van handhavend optreden tegen de zeecontainers had moeten afzien, omdat handhavend optreden onevenredig is, nu de zeecontainers noodzakelijk zijn voor de uitoefening van het bedrijf. Ter plaatse zijn volgens haar geen andere mogelijkheden om het bedrijf te exploiteren. Verder hebben slechts een paar ondernemingen zicht op de containers, aldus [appellante]
4.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college niet van handhavend optreden had moeten afzien. Dat [appellante] ter zitting heeft toegelicht dat de containers worden gebruikt voor opslag van bouwmaterialen van het loodgieters- en aannemersbedrijf en zij zonder de containers het bedrijf onvoldoende kan exploiteren, biedt onvoldoende grond voor een ander oordeel. Dat, zoals [appellante] betoogt, in overleg met het college en de gasleidingexploitant is geconcludeerd dat containers voor alle partijen aanvaardbaar zijn, wat daar ook van zij, maakt, mede gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving en de omstandigheid dat het geen geringe overtreding betreft, niet dat handhavend optreden onevenredig is. De stellingname dat slechts een paar ondernemingen zicht hebben op de zeecontainers, maakt dit niet anders.
Het betoog faalt.
5. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat handhavend optreden onevenredig bezwarend is, nu de zeecontainers reeds drie jaar aanwezig zijn.
5.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het enkele tijdsverloop tussen het plaatsen van de zeecontainers en het handhavend optreden van het college, onvoldoende is om aan te nemen dat in een dergelijke situatie niet meer handhavend kan worden opgetreden.
Het betoog faalt.
6. Het betoog van [appellante] dat de rechtbank ten onrechte haar beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft verworpen, slaagt evenmin. Het college heeft ter zitting toegelicht dat de 21 gevallen waar [appellante] naar verwijst niet vergelijkbaar zijn, omdat het college in één geval ter plaatse geen containers heeft aangetroffen, in andere gevallen vergunning heeft verleend voor de desbetreffende containers, de containers vergunningvrij zijn gebouwd, de containers worden gebruikt voor tijdelijke opslag dan wel verwezen wordt naar containers in een andere gemeente. [appellante] stelt weliswaar dat de laatstbedoelde containers wel in de gemeente Den Haag staan, maar heeft dit niet aannemelijk gemaakt. Ten aanzien van de gevallen die wel vergelijkbaar zijn met de onderhavige, heeft het college toegelicht dat daartegen reeds handhavend wordt opgetreden of een handhavingsprocedure zal worden gestart.
7. Ingevolge artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft het beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.
7.1. Bij besluit van 18 juli 2012 heeft het college beslist tot invordering van de verbeurde dwangsom ter hoogte van € 5.000,00. Hiertegen hebben [appellante] en [gemachtigde] bezwaar gemaakt.
De rechtbank had het beroep van [appellante] moeten aanmerken als mede betrekking hebbend op het besluit van 18 juli 2012, nu dit besluit is genomen hangende het beroep van [appellante] tegen het besluit van 17 februari 2012, aangevuld bij besluit van 2 april 2012, waarbij de last onder dwangsom is gehandhaafd. De rechtbank had hier te meer alert op dienen te zijn, nu [appellante] ter zitting van de rechtbank heeft gesteld dat het college inmiddels een invorderingsbesluit heeft genomen en het college dit niet heeft weersproken. Voorts heeft de rechtbank miskend dat eveneens beroep van rechtswege van [gemachtigde] is ontstaan, nu het invorderingsbesluit aan hem is gericht, hij derhalve belanghebbende is bij dit besluit en reeds een beroep tegen het besluit tot het opleggen van de last onder dwangsom bij de rechtbank aanhangig was.
7.2. Gelet op het voorgaande, is het hoger beroep gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij niet is beslist op de van rechtswege ontstane beroepen van [appellante] en [gemachtigde] tegen het besluit van 18 juli 2012. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling die beroepen alsnog beoordelen. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.
8. De Afdeling overweegt ambtshalve dat [appellante] niet kan worden aangemerkt als belanghebbende bij het besluit van 18 juli 2012, nu dit besluit niet aan haar is gericht en niet is gebleken dat zij anderszins rechtstreeks is betrokken bij dit besluit. Het beroep van [appellante] is niet-ontvankelijk.
9. [gemachtigde] betoogt dat het college het invorderingsbesluit ten onrechte aan hem heeft gericht, nu het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom is gericht aan [appellante]
9.1. Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
Ingevolge artikel 5:37, eerste lid, beslist het bestuursorgaan alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom omtrent de invordering van een dwangsom.
9.2. Het invorderingsbesluit is gericht aan [gemachtigde], terwijl de last niet is opgelegd aan hem. Voor hem vloeien uit de last geen verplichtingen voort. Dat de last wel verplichtingen inhoudt voor [appellante], waarvan [gemachtigde] directeur is, maakt dat, anders dan het college heeft gesteld, niet anders. Door het invorderingsbesluit te richten aan [gemachtigde], heeft het college in dit geval in strijd met artikel 5:37, eerste lid, in samenhang bezien met artikel 5:32, eerste lid, van de Awb, gehandeld.
Het betoog slaagt.
10. Het beroep van [appellante] is gegrond. Het besluit van 18 juli 2012 dient te worden vernietigd.
11. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
12. Redelijke toepassing van artikel 54, eerste lid, van de Wet op de Raad van State brengt met zich dat het in hoger beroep betaalde griffierecht door de secretaris van de Raad van State aan [appellante] wordt terugbetaald.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 12 december 2012 in zaak nr. 12/2725, voor zover daarbij niet is beslist op de van rechtswege ontstane beroepen van [appellante] en [gemachtigde] tegen het besluit van 18 juli 2012;
III. verklaart het beroep van [appellante] tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Den Haag van 18 juli 2012 niet-ontvankelijk;
IV. verklaart het beroep van [appellante] tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Den Haag van 18 juli 2012 gegrond;
V. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Den Haag van 18 juli 2012, kenmerk 201107742/14;
VI. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
VII. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Den Haag tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 472,00 (zegge: vierhonderd tweeënzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. bepaalt dat de secretaris van de Raad van State aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 466,00 (zegge: vierhonderdzesentachtig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Graaff-Haasnoot, ambtenaar van staat.
w.g. Hagen w.g. Graaff-Haasnoot
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 21 augustus 2013
531-776.