Uitspraak
201108420/1/V6.
Datum uitspraak: 7 augustus 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellant sub 1], gevestigd te [plaats],
2. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 16 juni 2011 in zaak nr. 10/4595 in het geding tussen:
[appellant sub 1]
en
de minister.
Procesverloop
Bij onderscheiden besluiten van 16 april 2010 heeft de minister [appellant sub 1] boetes van in totaal € 16.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 30 september 2010 heeft de minister de daartegen door [appellant sub 1] gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 16 juni 2011 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant sub 1] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en de besluiten van 16 april 2010 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de minister en [appellant sub 1] hoger beroep ingesteld.
[appellant sub 1] heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 juli 2012, waar [appellant sub 1], vertegenwoordigd door mr. C.M. Saris, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Znabet, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht (hierna: de Wid), van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 23 wordt Pro, indien een werkgever een vreemdeling arbeid doet verrichten in strijd met artikel 2, de vreemdeling vermoed gedurende ten minste zes maanden werkzaam te zijn voor die werkgever tegen een beloning en een arbeidsduur die in de betreffende bedrijfstak gebruikelijk is.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
De Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008, die op dit geding van toepassing zijn, zijn, voor zover thans van belang, gelijkluidend.
2. De onderscheiden op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapporten van 21 oktober 2009, aangevuld bij rapporten van 22 februari en 31 maart 2010, houden in dat op 26 april en 23 oktober 2008, twee vreemdelingen (hierna: de vreemdelingen) voor [uitgever A], gevestigd te Amsterdam, thans [uitgever B], arbeid hebben verricht bestaande uit het ter bezorging ophalen van kranten, waaronder het [dagblad], zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. De aanvullende boeterapporten houden in dat [appellant sub 1] opdrachtgever is tot het bezorgen van het dagblad door [uitgever A].
Het hoger beroep van [appellant sub 1]
3. [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister onvoldoende heeft gestaafd dat de vreemdelingen daadwerkelijk het dagblad zouden gaan bezorgen, zodat de boetes ten onrechte zijn opgelegd.
3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 13 augustus 2008 in zaak nr. 200800658/1), dienen juist omdat een boete als hier bedoeld een punitieve sanctie betreft, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld.
De boeterapporten zijn op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door de inspecteurs opgemaakt, zodat in beginsel van de juistheid van de inhoud ervan dient te worden uitgegaan.
3.2. De depothouder in Leiden heeft ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat de [vreemdeling A] de vaste bezorger verving en dat hij de wijken 34 en 35 liep. Uit de lijsten voor die wijken blijkt dat die dag een exemplaar van het dagblad in wijk 34 zou moeten worden bezorgd.
De inspecteurs hebben in het depot aan de Ananasweg in Leiden waargenomen dat de [vreemdeling B] kranten van een tafel pakte en deze in een krantentas op een brommer stopte. Tussen die kranten zat ook een exemplaar van het dagblad.
Gelet hierop staat vast dat deze vreemdelingen met het treffen van voorbereidingen voor het bezorgen van het dagblad bezig waren. Dat in het geval van [vreemdeling B] de waarnemingen van de inspecteurs niet zijn ondersteund met een zogenoemde looplijst en in het geval van [vreemdeling A] de waarnemingen niet met foto’s zijn gestaafd, maakt niet dat niet is aangetoond dat de vreemdelingen die werkzaamheden hebben verricht en dat zij die werkzaamheden ten dienste van [appellant sub 1] hebben verricht.
Het betoog faalt.
4. [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6), ten onrechte heeft overwogen dat zij als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt.
4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, onder meer in de uitspraak van 11 april 2012 in zaak nr. 201105055/1/V6, heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) in de ontvankelijkheidsbeslissing in de zaak van [bedrijf C] tegen Nederland van 28 juni 2011, nr. 577/11 (www.echr.coe.int) bevestigd dat het ruime werkgeversbegrip, zoals dat in vaste jurisprudentie van de Afdeling is uitgelegd, past binnen de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav, dat de begripsbepaling daarvan voldoende duidelijk is en dat het derhalve voor [bedrijf C] voorzienbaar was dat zij als werkgever van bezorgers van haar kranten zou worden aangemerkt. Volgens het EHRM is de ruime uitleg van het werkgeverschap, waaronder het criterium dat het voldoende is dat het uitbestedende bedrijf invloed op de werkzaamheden kan uitoefenen, om die reden niet in strijd met artikel 7 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM).
Het betoog van [appellant sub 1] verschilt op dit punt niet van dat van [bedrijf C], zodat dat betoog, gelet op het vorenstaande, evenzeer faalt.
4.2. Voor zover [appellant sub 1] betoogt dat de ruime uitleg van het werkgeverschap niet valt te rijmen met het bepaalde in de artikelen 15 en 23 van de Wav, verwijst de Afdeling naar voormelde uitspraak van 11 april 2012, waarin zij heeft overwogen dat dat betoog faalt. Hetgeen [appellant sub 1] in de onderhavige procedure naar voren heeft gebracht vormt geen gemotiveerde betwisting daarvan, zodat reeds hierom geen reden bestaat om thans tot een ander oordeel te komen.
4.3. [appellant sub 1] heeft voorts ter ondersteuning van haar betoog, dat zij geen werkgever, in de zin van de Wav, is, verwezen naar de brief van de minister aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 10 maart 2011 over misbruik en oneigenlijk gebruik op het gebied van belastingen, sociale zekerheid en subsidies (Kamerstukken II, 2010-2011, 17 050, nr. 403). Die brief houdt in dat 'niet doorslaan' één van de uitgangspunten voor de aanscherping van het frauderegime is en dat sancties niet aan de orde zijn als bijvoorbeeld de klant van een dienstverlener met illegale werknemers geen daadwerkelijke invloed op de situatie heeft en hem niets kan worden verweten, aldus [appellant sub 1].
Het betoog kan [appellant sub 1] niet baten, reeds omdat deze brief niet ziet op de vraag wanneer sprake is van werkgeverschap, maar op de vraag in hoeverre een werkgever verwijtbaar heeft gehandeld.
4.4. Het beroep op de uitspraak van de Afdeling van 16 juni 2010 in zaak nr. 200909921/1/V6 faalt. In deze uitspraak heeft de Afdeling overwogen dat de mogelijkheid is opengebleven dat de desbetreffende vreemdelingen de werkzaamheden alleen ten behoeve van een ander hebben uitgevoerd en niet alleen of mede ten behoeve van de beboete partij, terwijl in dit geval vast staat dat de vreemdelingen op de desbetreffende dag bezig waren met het treffen van voorbereidingen om zowel een exemplaar van het dagblad te bezorgen, als ook exemplaren van andere dagbladen. Daarmee is niet in het midden gelaten ten behoeve van wie de werkzaamheden zijn verricht. Anders dan [appellant sub 1] betoogt, is daarom geen sprake van een gelijk geval.
4.5. Het betoog dat [appellant sub 1], gelet op het beperktere werkgeversbegrip zoals dat is neergelegd in de Richtlijn 2009/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 18 juni 2009 tot vaststelling van minimumnormen inzake sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen (PB L 168/24) (hierna: de richtlijn), niet voor de vermeende overtreding kan worden beboet, faalt.
Zoals de Afdeling in voormelde uitspraak van 11 april 2012 heeft overwogen, wordt vooropgesteld dat de richtlijn slechts betrekking heeft op illegaal verblijvende onderdanen van derde landen en dat, indien daarvan sprake is, zo het werkgeversbegrip in de richtlijn beperkter zou zijn dan het werkgeversbegrip bedoeld in de Wav, het bepaalde in de richtlijn zich niet tegen het hanteren van het ruime werkgeversbegrip als bedoeld in de Wav verzet. De richtlijn voorziet in minimumnormen voor sancties en maatregelen ter bestrijding van illegale immigratie en illegale tewerkstelling en staat bijgevolg niet in de weg aan strengere regels en maatregelen teneinde deze doelen te realiseren en evenmin aan een ruimer werkgeversbegrip, aangezien het hanteren van het ruime werkgeversbegrip van de Wav illegale tewerkstelling als aantrekkende factor voor illegale immigratie tegengaat.
4.6. De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat [appellant sub 1] werkgever, als bedoeld in de Wav, van de vreemdelingen is.
Het hoger beroep van de minister
5. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat aan de zijde van [appellant sub 1] geen sprake is van verwijtbaarheid. Niet valt in te zien dat in het kader van de distributieovereenkomst geen specifieke afspraken konden worden gemaakt teneinde te voorkomen dat het dagblad zou worden bezorgd door bezorgers zonder vereiste tewerkstellingsvergunning. [appellant sub 1] heeft evenmin bedongen dat er door [uitgever A] en de door haar ingeschakelde fijndistributeurs/depothouders op zou worden toegezien dat de bezorgers gerechtigd zijn om in Nederland arbeid te verrichten. Evenmin zijn afspraken met [uitgever A] gemaakt over de wijze waarop dat toezicht zou worden uitgeoefend. Dat [appellant sub 1] een kleine uitgeverij is die voor haar distributie geheel afhankelijk is van [uitgever A] en het derhalve illusoir is te achten dat zij daadwerkelijk enige verdergaande invloed kon uitoefenen, vindt geen steun in de stukken en de verklaring van de [directeur] van [uitgever A]. Dat [uitgever A] een beperkte invloed zou hebben op haar fijndistributeurs/depothouders, en weinig geneigd lijkt verdergaande maatregelen te treffen, doet, wat daarvan ook zij, niet af aan de eigen verantwoordelijkheid van [appellant sub 1], aldus de minister.
5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
5.3. De rechtbank heeft overwogen dat er aan de zijde van [appellant sub 1] geen sprake van verwijtbaarheid is, aangezien [appellant sub 1] eerder boetes in het kader van de Wav zijn opgelegd waardoor zij in een benarde financiële positie terecht is gekomen en het daarom voor haar van groot belang was verdere overtredingen te voorkomen. De rechtbank heeft verder overwogen dat [appellant sub 1], gelet op haar positie, heeft gedaan hetgeen redelijkerwijs van haar kon worden gevergd. Aan die overweging heeft de rechtbank ten grondslag gelegd dat er in augustus en september 2008 overleg met [uitgever A] is geweest waarin de procedures en voorschriften van [uitgever A] zijn besproken en dat [directeur] op 8 april 2009 heeft verklaard dat er na maart 2007 - toen eerdere overtredingen aan de orde waren - geen additionele maatregelen zijn genomen. Gelet hierop en in aanmerking nemende de positie van [appellant sub 1] als kleine uitgeverij ten opzichte van [uitgever A], waarvan zij voor haar distributie afhankelijk was, is het illusoir te achten dat zij daadwerkelijk enige verdergaande invloed kon uitoefenen op de aanpak van de Wav kwestie, aldus de rechtbank.
5.4. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan.
Gelet op hetgeen hiervoor in 4.1 is overwogen was ten tijde van het opstellen van de distributieovereenkomst met [uitgever A] voorzienbaar dat ook [appellant sub 1] als werkgever van de krantenbezorgers zou worden aangemerkt. Derhalve bestond ook voor haar de verplichting om maatregelen te treffen om overtreding van de Wav te voorkomen.
Dat [uitgever A] naar gesteld niet bereid zou zijn geweest om een overeenkomst te sluiten waarin zij gehouden was om aan de voorschriften van de Wav te voldoen, ontslaat [appellant sub 1] niet van de verplichting om ervoor te zorgen dat aan het bepaalde in die wet wordt voldaan. Juist nu het, gezien de eerder opgelegde boetes, voor [appellant sub 1] duidelijk was dat in de distributieketen al eerder gebruik was gemaakt van vreemdelingen die niet gerechtigd waren om in Nederland arbeid te verrichten, had [appellant sub 1] maatregelen moeten treffen dan wel initiatieven moeten ontplooien om ervoor te zorgen dat aan de voorschriften van de Wav werd voldaan. Weliswaar heeft overleg plaatsgevonden tussen [appellant sub 1] en [uitgever A], maar daarmee is niet aannemelijk gemaakt dat [appellant sub 1] van [uitgever A] heeft geëist de distributie van het dagblad in overeenstemming met de Wav te verzorgen en daartoe maatregelen heeft genomen. Door de samenwerking met [uitgever A] onder dezelfde voorwaarden voort te zetten heeft [appellant sub 1] willens en wetens het risico genomen dat de Wav zou worden overtreden bij de distributie van haar dagblad en dat zij dientengevolge zou worden beboet. Onder deze omstandigheden is de overtreding [appellant sub 1] volledig verwijtbaar.
Het betoog slaagt.
6. Het hoger beroep van [appellant sub 1] is ongegrond. Het hoger beroep van de minister is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 30 september 2010 toetsen in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.
7. Dat [appellant sub 1] van de overtreding geen financieel voordeel heeft genoten noopt niet tot matiging van de opgelegde boetes, reeds omdat deze omstandigheid geen afbreuk doet aan de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding en de met de Wav beoogde doelstellingen. Daarbij wordt [appellant sub 1] niet gevolgd in haar betoog dat zij niet heeft gehandeld in strijd met de doelstellingen van de Wav. Zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 523, nr. 3, blz. 1) blijkt, zijn de doelstellingen van de Wav, naast het tegengaan van verdringing van legaal arbeidsaanbod, onder meer het tegengaan van het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf. Aangezien de vreemdelingen geen verblijfstitel meer hadden, zij niet gerechtigd waren om in Nederland arbeid te verrichten en zij desondanks het dagblad hebben bezorgd, heeft [appellant sub 1] in strijd met deze doelstellingen gehandeld. Dat het dagblad slechts een kleine oplage heeft en de vreemdelingen slechts één of enkele exemplaren van het dagblad bezorgden, maakt de doorkruising van deze doelstellingen niet minder ernstig. Voorts maakt de omstandigheid dat [appellant sub 1] een kleinere oplage heeft dan andere krantenuitgevers, niet dat het bedrag van € 8.000,00 per overtreding om die reden niet evenredig is met de door de Wav te dienen doelen.
8. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 21 maart 2012, in zaak nr. 200804654/1/V6), bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
Dat [appellant sub 1], naar gesteld, in de jaren 2007 en 2008 een negatief resultaat heeft behaald, noopt niet tot het oordeel dat zij daarom onredelijk door de boetes wordt getroffen. De enkele stelling dat de boetes ertoe leiden dat het eigen vermogen de afgelopen jaren negatiever is geworden vormt geen omstandigheid die tot het oordeel noopt dat [appellant sub 1] onevenredig door de boetes wordt getroffen. Te minder nu uit de voorlopige financiële gegevens over het jaar 2007 blijkt dat het negatieve eigen vermogen slechts voor ongeveer de helft aan de opgelegde boetes is te wijten, uit de voorlopige gegevens over het jaar 2008 blijkt dat over dat jaar in het geheel geen boetes van de minister in de financiële gegevens zijn opgenomen en voorts [appellant sub 1] geen stukken heeft overgelegd waaruit haar financiële situatie na 2008 blijkt.
Voor matiging van de boetes op deze grond bestaat reeds hierom geen aanleiding.
9. Ten aanzien van het beroep dat [appellant sub 1] heeft gedaan op artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM wordt als volgt overwogen. Het EHRM heeft in voormelde ontvankelijkheidsbeslissing van 28 juni 2011 (§79) overwogen dat "An issue under Article 1 of Protocol No. 1 may arise if an administrative fine is plainly out of all reasonable proportion in light of the competing interests (…)". Aangezien, zoals hiervoor is overwogen, uit de feiten en omstandigheden die [appellant sub 1] naar voren heeft gebracht, niet volgt dat zij onevenredig door de boetes wordt getroffen, kan het beroep op artikel 1 haar Pro reeds hierom niet baten.
10. [appellant sub 1] betoogt verder dat het opleggen van de boetes een schending van artikel 10 van Pro het EVRM oplevert. Door het continu opleggen van boetes op grond van de Wav, terwijl zij niet in staat is de oorzaak daarvan weg te nemen en zij als gevolg daarvan haar distributie en bedrijfsvoering in gevaar heeft zien komen, draagt de minister niet bij aan het creëren van een klimaat waarin een pluraliteit van meningen is verzekerd, maar doet daaraan afbreuk, aldus [appellant sub 1].
10.1. In artikel 10 van Pro het EVRM is het volgende bepaald:
1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio-omroep-, en bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.
2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.
10.2. Nog daargelaten dat [appellant sub 1], zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, zich onvoldoende heeft ingespannen om overtreding van de Wav te voorkomen, heeft zij niet gestaafd dat de distributie van haar dagbladen en haar bedrijfsvoering door de opgelegde boetes in gevaar komen. Derhalve heeft [appellant sub 1] niet aannemelijk gemaakt dat haar uitingsvrijheid daadwerkelijk door de boetes wordt beperkt. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat artikel 10 van Pro het EVRM is geschonden.
11. [appellant sub 1] betoogt voorts dat artikel 14 van Pro het EVRM is geschonden. Indien gelijke gevallen gelijk dienen te worden behandeld, dienen volgens [appellant sub 1] ongelijke gevallen ook ongelijk te worden behandeld. Het is vreemd dat de boetes die aan haar is opgelegd net zo hoog is als die aan de distributeur is opgelegd, terwijl de distributeur meer valt te verwijten, aldus [appellant sub 1].
Uit hetgeen hiervoor in 5.4 is overwogen, volgt dat iedere werkgever in een keten verantwoordelijk is voor naleving van de Wav. De stelling dat [uitgever A] meer valt te verwijten dan [appellant sub 1], wordt, gelet op haar eigen verantwoordelijkheid, niet gevolgd.
Het betoog faalt.
12. Het betoog dat de zaak in eerste aanleg niet binnen een redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM, is behandeld faalt.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 14 maart 2007 in zaak nr. 200604911/1), is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Hoge Raad (hierna: de HR) heeft overwogen en waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd (arrest van de HR van 22 april 2005, nr. 37984; AB 2006, 11).
[appellant sub 1] heeft aan de onderscheiden boetekennisgevingen van 25 maart en 2 april 2010 in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat aan haar een boete zou worden opgelegd. De rechtbank heeft op 27 juni 2011 uitspraak gedaan. Derhalve heeft de procedure tot dan toe korter dan twee jaar geduurd en is reeds daarom geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn.
Het betoog faalt.
13. Voor zover [appellant sub 1] een beroep heeft beoogd te doen op overschrijding van de termijnen, genoemd in artikel 18b, eerste lid, van de Wav, faalt ook dat betoog.
Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 18b, eerste en vijfde lid, (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 523, nr. 3, blz. 12) blijkt dat is gekozen voor het 'zo spoedig mogelijk' opmaken van een boeterapport, omdat de snelheid waarmee een en ander kan gebeuren afhankelijk is van, samengevat weergegeven, verschillende factoren. In het licht van deze totstandkomingsgeschiedenis biedt de enkele verwijzing naar het tijdsverloop tussen het constateren van het beboetbare feit en het opmaken en uitreiken van het boeterapport, geen grond voor het oordeel dat laatstvermelde bepalingen zijn geschonden. Voorts zijn door [appellant sub 1] geen feiten en omstandigheden gesteld die nopen tot het oordeel dat in het licht van deze termijnen de boetes niet of niet onverkort mocht worden opgelegd.
14. Voor zover [appellant sub 1] betoogt dat het voor haar onmogelijk was om zelf getuigen te horen, overweegt de Afdeling dat [appellant sub 1] niet heeft gestaafd dat zij pogingen heeft ondernomen om met de door haar genoemde getuigen in contact te komen. Derhalve heeft [appellant sub 1] niet aannemelijk gemaakt dat het voor haar onmogelijk was om getuigen te horen.
Het betoog faalt.
15. Tot slot doet [appellant sub 1] een beroep op de artikelen 11, 17 en 49, eerste en derde lid, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest), ter onderbouwing waarvan zij verwijst naar hetgeen zij heeft aangevoerd met betrekking tot de artikelen 6, 7 en 10 van het EVRM en artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM.
15.1. Ingevolge artikel 51, eerste lid, van het Handvest, voor zover thans van belang, zijn de bepalingen van het Handvest gericht tot de instellingen, organen en instanties van de Unie alsmede, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen, tot de lidstaten. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden en met inachtneming van de grenzen van de bevoegdheden zoals deze in de Verdragen aan de Unie zijn toegedeeld.
Ingevolge het tweede lid breidt het Handvest het toepassingsgebied van het recht van de Unie niet verder uit dan de bevoegdheden van de Unie reiken, schept geen nieuwe bevoegdheden of taken voor de Unie, noch wijzigt het de in de Verdragen omschreven bevoegdheden en taken.
15.2. Zoals volgt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (zie de uitspraak van 1 december 2010 in zaak nr. 201003052/1/V3), is het Handvest juridisch bindend geworden met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009. Gelet op artikel 51, eerste lid, van het Handvest, is het Handvest gericht tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen.
15.3. Het antwoord op de vraag of in deze zaak het recht van de Unie ten uitvoer is gebracht kan, gelet op hetgeen hierna in 15.4 en 15.5 wordt overwogen, in het midden blijven.
15.4. Ingevolge artikel 11 van Pro het Handvest heeft eenieder recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. De vrijheid en de pluriformiteit van de media worden geëerbiedigd.
Ingevolge artikel 17 heeft Pro eenieder het recht de goederen die hij rechtmatig heeft verkregen in eigendom te bezitten, te gebruiken, erover te beschikken en te vermaken. Aan niemand mag zijn eigendom worden ontnomen, behalve in het algemeen belang in de gevallen en onder de voorwaarden waarin de wet voorziet en mits zijn verlies tijdig en op billijke wijze wordt vergoed. Het gebruik van de goederen kan worden geregeld bij wet, voor zover het algemeen belang dit vereist. Intellectueel eigendom is beschermd.
Ingevolge artikel 49, eerste lid, mag niemand worden veroordeeld wegens handelen of nalaten dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Evenmin mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die welke ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was. Indien de wet na het begaan van het strafbare feit in een lichtere straf voorziet, moet die worden toegepast.
Ingevolge artikel 52, derde lid, zijn, voor zover het Handvest rechten bevat die corresponderen met rechten die zijn gegarandeerd door het EVRM, de inhoud en reikwijdte ervan als die welke er door genoemd verdrag aan worden toegekend. Deze bepaling verhindert niet dat het recht van de Unie een ruimere bescherming biedt.
15.5. Artikel 11 van Pro het Handvest correspondeert volgens de Toelichtingen bij het Handvest (hierna: de Toelichtingen; gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 14 december 2007, C 303/17) met artikel 10 van Pro het EVRM, artikel 17 van Pro het Handvest stemt volgens de Toelichtingen overeen met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM, en artikel 49, eerste lid, van het Handvest heeft volgens de Toelichtingen dezelfde inhoud en reikwijdte als artikel 7 van Pro het EVRM. Gelet op het bepaalde in artikel 52, derde lid, van het Handvest, betekent dat, dat de inhoud en reikwijdte van deze bepalingen van het Handvest dezelfde zijn als die welke er door het EVRM aan worden toegekend. Aangezien, zoals hiervoor is overwogen, het beroep op het bepaalde in deze artikelen van het EVRM faalt, faalt het beroep op deze artikelen in het Handvest om dezelfde redenen.
Artikel 49, derde lid, van het Handvest omvat het algemene beginsel van evenredigheid van strafbare feiten en straffen. Nu, zoals hiervoor reeds is overwogen, hetgeen [appellant sub 1] heeft aangevoerd, niet noopt tot het oordeel dat zij onevenredig door de boetes wordt getroffen, faalt ook het beroep op dit artikel.
16. De Afdeling zal het inleidende beroep alsnog ongegrond verklaren.
17. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 1] ongegrond;
II. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 16 juni 2011 in zaak nr. 10/4595;
IV. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. H. Troostwijk en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 7 augustus 2013
501.