Uitspraak
201207211/1/V6.
Datum uitspraak: 31 juli 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 12 juni 2012 in zaak nr. 12/1319 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister).
Procesverloop
Bij besluit van 17 maart 2011 heeft de minister [appellante] een boete van € 204.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 31 oktober 2011 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 17 maart 2011 herroepen voor zover een boete van € 204.000,00 is opgelegd en de boete op € 136.000,00 vastgesteld.
Bij uitspraak van 12 juni 2012 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 februari 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door [bestuurder], bijgestaan door W. Kolijn, kantoorgenoot van mr. R.M.A. Lensen, advocaat te Terneuzen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. S. Smit, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Unie zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage VII "Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen, Roemenië", onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG (hierna: de richtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Roemenië en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Roemenië.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2011-2012, 29 407, nr. 132).
Volgens artikel 1, eerste lid, van de richtlijn is deze van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.
Volgens het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
b) een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 gesteld.
2. Het op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) opgemaakte boeterapport van 19 januari 2011 en de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 15 september 2009 zeventien vreemdelingen van Roemeense nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) via een in- en uitleensituatie in de onderneming van [appellante] arbeid verrichtten, bestaande uit het geven van opdrachten, het controleren van werkzaamheden, het bedienen van een plasmamachine, het bedienen van een machine teneinde metalen te snijden, het bouwen van schepen, het snijden van metaal, laswerkzaamheden, draaiwerkzaamheden op de draaibank, constructiewerkzaamheden dan wel monteur- en soldeerwerkzaamheden, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Het boeterapport houdt verder in dat de vennootschap naar Roemeens recht, [bedrijf], gevestigd te Targoviste jud Bouta (Roemenië) in de werkgeversketen als uitlener wordt aangemerkt.
3. [appellante] klaagt dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om te twijfelen aan de juistheid van hetgeen in de verklaringen van de vreemdelingen is vermeld en voorts ten onrechte heeft overwogen dat de omstandigheid dat de vreemdelingen door tussenkomst van een telefonische tolk in de Roemeense taal zijn gehoord, het gehoor niet onzorgvuldig maakt. Aangezien de minister de namen van de tolken niet heeft genoemd, kan niet worden vastgesteld of de tolken daadwerkelijk gecertificeerde tolken in dienst van het Tolk- en Vertaal Centrum Nederland zijn, aldus [appellante]. Voorts hebben de verhoorders volgens [appellante] aan haar wettelijk vertegenwoordiger, [bestuurder], vragen van suggestieve aard gesteld, zodat aangenomen mag worden dat dat ook bij het horen van de vreemdelingen is gebeurd. Daarbij komt dat de afgelegde verklaringen niet aan alle vreemdelingen zijn voorgelezen, zodat, bezien in samenhang met de overige omstandigheden, sprake is van onzorgvuldig handelen door de minister. Reeds hierom komt het besluit van 31 oktober 2011 voor vernietiging in aanmerking, aldus [appellante].
3.1. Het betoog faalt, reeds omdat de inhoud van de op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakte verklaringen van de vreemdelingen overeenkomt met die van [bestuurder] en die van de werfbaas voorman kwaliteitsbewaking bij [appellante], [voorman kwaliteitsbewaking], die ook aan het besluit van 31 oktober 2011 ten grondslag zijn gelegd. [appellante] heeft de inhoud van deze verklaringen niet weersproken, zodat geen aanleiding voor twijfel aan de juistheid van de inhoud van de verklaringen van de vreemdelingen bestaat. Voor zover [appellante] heeft gesteld dat de inspecteurs suggestieve dan wel leidende vragen hebben gesteld, heeft zij die stelling niet gestaafd, zodat deze reeds hierom niet wordt gevolgd. Anders dan [appellante] betoogt, heeft de minister niet onzorgvuldig gehandeld bij het horen van de vreemdelingen.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat in dit geval sprake is van dienstverlening die alleen bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Volgens [appellante] is sprake van aanneming van werk. Dat [voorman kwaliteitsbewaking] de eindinspecties verzorgde, betekent niet dat daarmee een gezagsverhouding tussen [appellante] en de vreemdelingen is ontstaan. De rechtbank heeft volgens [appellante] ten onrechte overwogen dat zij de werkzaamheden coördineerde, toezicht hield en het werk van de vreemdelingen beoordeelde en dat de aanwijzingen aan de Roemeense [voorman] werden gegeven aangezien hij de enige was die de Engelse taal machtig was. Te meer nu de Belastingdienst de winst van de werfploeg, als zelfstandige onderneming, aan de werfploeg wilde belasten, is duidelijk dat geen sprake is van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als bedoeld in artikel 1, derde lid en onder c, van de richtlijn, aldus [appellante].
4.1. De rechtbank heeft onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 4 april 2012 in zaak nr. 200901587/1/V6, waarin de Afdeling heeft verwezen naar het arrest van 10 februari 2011 in de gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09 (Vicoplus e.a.; www.curia.europa.eu) van het Hof van Justitie terecht overwogen dat terbeschikkingstelling van werknemers, als bedoeld in artikel 1, derde lid en onder c, van de richtlijn, als kenmerk heeft dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult.
4.2. Uit de verklaringen van de vreemdelingen blijkt dat zij niet eerder voor [bedrijf] in Roemenië hebben gewerkt. Een aantal van hen heeft verklaard voor [bedrijf] te zijn gaan werken, omdat zij hadden gehoord dat zij in het buitenland meer geld konden verdienen. Voorts heeft een aantal van hen [bedrijf] een uitzendbureau genoemd. Gelet hierop staat voldoende vast dat de verplaatsing van de vreemdelingen het doel op zich van de dienstverrichting was.
4.3. [bestuurder] heeft ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat hij de vreemdelingen bij [bedrijf] heeft ingeleend, zij door [bedrijf] werden verloond en dat de aansturing door [appellante] werd gedaan via [voorman]. [voorman kwaliteitsbewaking] heeft verklaard dat hij de kwaliteit bewaakt, zorgt dat het werk op tijd afkomt, hij de gehele dag op de werf toezicht op de werkzaamheden houdt en dat de eindverantwoordelijkheid bij [bestuurder] ligt. [voorman kwaliteitsbewaking] heeft voorts verklaard dat indien iets niet goed is gemaakt, hij de desbetreffende voorman daar op aanspreekt, die het aan de desbetreffende man doorgeeft. Onder deze omstandigheden staat voldoende vast dat de vreemdelingen de werkzaamheden onder leiding en toezicht van [appellante] hebben verricht.
Dat, naar [appellante] stelt, overeenkomsten tot aanneming van werk zijn gesloten, wat daarvan ook zij, verandert deze feitelijke situatie niet, te minder nu in de door [appellante] overgelegde overeenkomsten onvoldoende concreet is beschreven waaruit de opdrachten steeds bestonden en uit de door haar overgelegde facturen blijkt dat [bedrijf] steeds per maand, en niet per opdracht, aan [appellante] factureerde.
4.4. Onder deze omstandigheden staat voldoende vast dat de dienstverlening in dit geval moet worden aangemerkt als terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, derde lid en onder c, van de richtlijn.
4.5. Het betoog dat de Belastingdienst, anders dan de minister, niet aanneemt dat sprake is van het ter beschikkingstellen van arbeidskrachten, wordt niet gevolgd. Nog daargelaten de vraag waartoe de juistheid van dit betoog zou kunnen leiden, heeft [appellante] deze stelling niet op enige wijze gestaafd. Bovendien staat in het boeterapport dat de Belastingdienst het standpunt inneemt dat [bedrijf] arbeidskrachten aan [appellante] ter beschikking stelt.
4.6. De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat de dienstverlening in dit geval louter uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten bestaat. Het betoog faalt.
5. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor matiging van de boete. Zij was in de veronderstelling dat zij conform de regels en derhalve niet in strijd met de Wav handelde. Voorts heeft zij niet in strijd met de doelstellingen van de Wav gehandeld, aangezien in de scheepsbouwsector al jaren een tekort aan personeel bestaat, de vreemdelingen als Unieburgers rechtmatig in Nederland verbleven en de vreemdelingen niet werden uitgebuit. Voorts is het vereiste om over een tewerkstellingsvergunning te beschikken met ingang van 1 januari 2013 komen te vervallen voor Roemeense werknemers, zodat dit overgangsregime matiging van de boete rechtvaardigt. Verder heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat uit de overgelegde balans over het jaar 2010 niet volgt dat zij onevenredig door de boete wordt getroffen, aldus [appellante].
5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk (uitspraak van de Afdeling van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
5.3. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012 in zaak nr. 201202163/1/V6 is de minister op grond van het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft.
5.4. Zoals ter zitting aan de orde is geweest, is [appellante] eerder, in februari 2009, beboet wegens het niet tijdig notificeren van de werkzaamheden van 14 Roemeense vreemdelingen. Gelet hierop, was voor [appellante] eens te meer duidelijk dat zij aan de voorschriften van de Wav diende te voldoen. Door niet bij de Centrale organisatie Werk en Inkomen (hierna: de CWI) (thans: UWV Werkbedrijf) te verifiëren of voor de onder 2 vermelde werkzaamheden tewerkstellingsvergunningen waren vereist dan wel met de door haar gedane notificatie kon worden volstaan, heeft [appellante] willens en wetens het risico genomen dat niet aan de voorschriften van de Wav zou zijn voldaan, zij derhalve de Wav zou overtreden en zij dientengevolge zou worden beboet. De gevolgen hiervan komen voor haar risico. Onder deze omstandigheden is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel een verminderde mate daarvan, geen sprake.
5.5. De enkele stelling van [appellante], dat er in de scheepsbouw een tekort op de arbeidsmarkt bestaat, is onvoldoende om tot matiging van de boete te komen. Daartoe is redengevend dat de CWI in het kader van een aanvraag om een tewerkstellingsvergunning bepaalt of er in de desbetreffende sector een tekort op de arbeidsmarkt is. Nu [appellante] die aanvragen niet bij de CWI heeft ingediend, is niet komen vast te staan dat in de scheepsbouwsector een tekort op de arbeidsmarkt bestaat.
5.6. Nog daargelaten dat het tewerkstellingsvergunningvereiste voor werknemers van Roemeense nationaliteit eerst met ingang van 1 januari 2014 zal komen te vervallen, is, zoals volgt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 2 april 2008 in zaak nr. 200704321/1), dat gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime slechts een tijdelijk karakter heeft. Dit betekent niet dat het inzicht over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding daarmee wijzigt. Voor matiging op deze grond bestaat derhalve geen aanleiding.
5.7. Reeds omdat de door [appellante] overgelegde financiële stukken op het jaar 2010 zien en zij geen recente financiële gegevens heeft overgelegd, heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat zij onevenredig door de boete wordt getroffen. Dat er, naar gesteld, sinds 2010 geen werkzaamheden meer door [appellante] hebben plaatsgevonden, laat onverlet dat zij over financiële gegevens van na 2010 dient te beschikken, aangezien de vennootschap niet is opgeheven.
5.8. Gelet op het vorenstaande is voor matiging van de opgelegde boete geen plaats. De rechtbank is terecht tot hetzelfde oordeel gekomen. Het betoog faalt.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van staat.
w.g. Troostwijk w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 31 juli 2013
501