Uitspraak
201300181/1/V6.
Datum uitspraak: 24 juli 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 23 november 2012 in zaak nr. 12/1282 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 16 juni 2011 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 21 februari 2012 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 23 november 2012 heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 16 juli (lees: juni) 2011 herroepen, en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 mei 2013, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door [directeur], bijgestaan door mr. P.J.M. Boomaars, advocaat te Breda, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de inspectie SZW; hierna: de inspecteur) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 21 februari 2011 (hierna: het boeterapport) houdt het volgende in. Uit een op 25 november 2010 uitgevoerd onderzoek in de administratie van [wederpartij] is gebleken dat een vreemdeling van Sierraleoonse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) sinds 1 juni 2010 arbeid in deze onderneming verrichtte als productiemedewerker. In de administratie van [wederpartij] was een kopie van een op naam van de vreemdeling gesteld identiteitsdocument, zijnde een verblijfdocument met het nummer NLD45063808, opgenomen. De inspecteur zag, voor zover thans van belang, op de voorzijde van het document de volgende afwijking. Onder "type document" stond vermeld "III" en bij "bijzonderheden" stond vermeld "regulier onbepaalde tijd". Na raadpleging van het WIDboek zag de inspecteur dat het type document III een verblijfsdocument "asiel bepaalde tijd" betreft en het type document II een verblijfsdocument "regulier onbepaalde tijd". Het op het verblijfsdocument opgenomen vreemdelingennummer behoorde toe aan een andere vreemdeling. Verder bleek ook uit onderzoek van de Regiopolitie Utrecht, afdeling Vreemdelingenpolitie, dat het verblijfsdocument vals of vervalst was. Voor de door de vreemdeling verrichte arbeid voor [wederpartij] was geen tewerkstellingsvergunning afgegeven.
3. Tussen partijen is niet in geschil dat [wederpartij] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij - bij het innemen van zijn standpunt of grond bestaat voor matiging van de boete - ten onrechte heeft beoordeeld of [wederpartij] heeft gehandeld overeenkomstig het stappenplan dat is opgenomen in de op de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gepubliceerde brochure "Vreemdelingen en werk; informatie voor werkgevers" van mei 2007 (hierna: het stappenplan 2007). Volgens hem heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat, nu ten tijde van de overtreding op 25 november 2010 het nieuwe stappenplan dat is opgenomen in de brochure "Stappenplan verificatieplicht" van september 2010 (hierna: het stappenplan 2010) gold, hij diende te beoordelen of [wederpartij] overeenkomstig dit plan heeft gehandeld. Voorts heeft de rechtbank volgens hem ten onrechte overwogen dat [wederpartij] de onder 2 vermelde afwijkingen op het verblijfsdocument aan de hand van de stappen in het stappenplan 2010 redelijkerwijs niet had kunnen ontdekken, zodat sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid en hij van boeteoplegging had moeten afzien. De minister voert aan dat hij terecht heeft beoordeeld of [wederpartij] overeenkomstig het stappenplan 2007 heeft gehandeld nu de tewerkstelling van de vreemdeling is aangevangen op 1 juni 2010 en dit stappenplan op dat moment gold. Verder voert hij aan dat [wederpartij] de voormelde afwijkingen aan de hand van het stappenplan 2007 redelijkerwijs had moeten vaststellen nu in stap 1 staat welk documenttype hoort bij welk soort verblijf en de afwijkingen derhalve op een eenvoudige wijze zonder specifieke deskundigheid waren vast te stellen, zodat hij terecht het standpunt heeft ingenomen dat [wederpartij] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Derhalve bestaat er geen grond om van boeteoplegging af te zien dan wel de opgelegde boete te matigen, aldus de minister.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. [directeur], vertegenwoordiger van [wederpartij], heeft op 4 februari 2011 ten overstaan van de inspecteur verklaard dat [wederpartij] vanaf 2002 of 2003 originele identiteitsdocumenten van nieuwe personeelsleden vóór aanvang van de werkzaamheden standaard controleert aan de hand van het stappenplan, genaamd "Wat moet u doen voordat u iemand laat werken", afkomstig van de website van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Voorts heeft hij verklaard dat ook het door de vreemdeling overgelegde originele verblijfsdocument vóór aanvang van de werkzaamheden door de bedrijfsleider dan wel een andere medewerker van [wederpartij] is gecontroleerd en dat vervolgens een kopie van het document is gemaakt dat in de administratie van [wederpartij] is opgenomen.
Nu de vreemdeling met de werkzaamheden is aangevangen op 1 juni 2010, op dat moment het stappenplan 2007 gold en bovendien de door [directeur] genoemde benaming van het stappenplan overeenstemt met de benaming van het hoofdstuk in het stappenplan 2007 waarin de stappen staan vermeld, moet ervan worden uitgegaan dat [wederpartij] het originele verblijfsdocument aan de hand van het stappenplan 2007 heeft gecontroleerd. Gelet hierop betoogt de minister terecht dat aan de hand van het stappenplan 2007 dient te worden beoordeeld of [wederpartij] de voormelde afwijkingen op het verblijfsdocument redelijkerwijs had moeten vaststellen.
Stap 4 van het stappenplan 2007 houdt in dat dient te worden gecontroleerd of een overgelegd origineel identiteitsdocument geldig, echt en onvervalst is. Onder stap 1 van dit stappenplan staan de documenttypen omschreven. Hier staat onder meer dat documenttype II een verblijfsvergunning regulier voor onbepaalde tijd betreft en documenttype III een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd. Gelet op deze omschrijvingen moet worden geconcludeerd dat de voormelde afwijkingen op het verblijfsdocument eenvoudig waren vast te stellen, zodat ook een persoon die geen specifieke deskundigheid bezit op het gebied van documentherkenning deze aan de hand van het stappenplan 2007 had behoren op te merken. Derhalve betoogt de minister eveneens terecht dat [wederpartij] onder deze omstandigheden niet de maximale van haar te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de geconstateerde overtreding en dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de overtreding niet aan [wederpartij] kan worden toegerekend.
In het samenstel van feiten en omstandigheden waarbij met name in aanmerking is genomen dat [wederpartij], zoals volgt uit de verklaring van [directeur], een systeem ter controle van identiteitsdocumenten van nieuwe medewerkers in het werkproces heeft geïntegreerd, ziet de Afdeling echter grond voor het oordeel dat de overtreding [wederpartij] in verminderde mate dient te worden verweten, hetgeen aanleiding vormt voor matiging van de boete met 50%, tot een bedrag van € 4.000,00.
5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 21 februari 2012, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, gegrond verklaren en dit besluit vernietigen. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien.
6. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 23 november 2012 in zaak nr. 12/1282;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 21 februari 2012, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2011.0951.001;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 16 juni 2011, kenmerk 071101070/04, in die zin dat de boete wordt vastgesteld op € 4.000,00 (zegge: vierduizend euro);
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van totaal € 2.832,00 (zegge: achtentwintighonderdtweeëndertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [wederpartij] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage € 310,00 (zegge: driehonderdentien euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 24 juli 2013
404.