Uitspraak
201206529/1/V6.
Datum uitspraak: 17 juli 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 23 mei 2012 in zaak nr. 09/989 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 4 april 2008 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 16 juli 2008 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 23 mei 2012 heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 4 april 2008 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 januari 2013, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge artikel 56, eerste alinea, van het VWEU zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van richtlijn 96/71 EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997 L 18; hierna: de richtlijn) is de richtlijn van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.
Ingevolge het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
b) een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (PB 2003 L 236), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van de richtlijn tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 45 en de eerste alinea van artikel 56 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidde (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2. Het door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 13 februari 2008 (hierna: het boeterapport) houdt in dat naar aanleiding van een door een ambtenaar van het Korps Landelijke Politiediensten Waterpolitie op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van 25 april 2007 is gebleken dat op 12 april 2007 twee vreemdelingen van Poolse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) via een in- en uitleensituatie aan boord van het [motortankschip] als matroos arbeid verrichtten, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Het boeterapport houdt verder in dat de [motortankschip] eigendom is van [wederpartij] en dat de vennootschap naar Luxemburgs recht [bedrijf]), gevestigd te Bascharage (Luxemburg), in de werkgeversketen als uitlener wordt aangemerkt.
3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij zijn standpunt dat sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening die louter bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten door [bedrijf], onvoldoende heeft gemotiveerd, nu uit de overgelegde Rijnvaartverklaring, afgegeven door het Ministerie van Verkeer en Waterstaat, van 10 augustus 2007 (hierna: de Rijnvaartverklaring) en het "Betriebsvertrag" van 21 november 2006 (hierna: het Betriebsvertrag) volgt dat [bedrijf] exploitant is van de [motortankschip] en hij onvoldoende heeft onderzocht wat deze exploitatie inhoudt. Voorts heeft de rechtbank volgens hem ten onrechte overwogen dat aannemelijk is geworden dat het ter beschikking stellen van arbeidskrachten door [bedrijf] onderdeel vormt van de exploitatie van de [motortankschip] door [bedrijf] en de verplaatsing van werknemers naar Nederland niet het doel op zich vormt van haar dienstverrichting. De minister voert aan dat de Rijnvaartverklaring en het Betriebsvertrag onvoldoende aanleiding vormen voor nader onderzoek, nu daarin niets staat over de invulling en uitvoering van de exploitatie. Verder voert zij aan dat uit de bij het boeterapport gevoegde bijlagen, waaronder de verklaring van [bestuurder], enig bestuurder van [wederpartij] en schipper van de [motortankschip], van 10 juli 2007, de verklaring van [personeelsmanager] en vertegenwoordiger van [bedrijf], van 9 augustus 2007 en de arbeidsovereenkomsten tussen [bedrijf] en de vreemdelingen van 18 december 2006, afdoende volgt dat sprake is van het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten door [bedrijf] en de toetreding van de vreemdelingen tot de Nederlandse arbeidsmarkt het doel op zich vormt van haar dienstverrichting.
3.1. Uit de toelichting bij het Besluit volgt dat artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit ziet op terbeschikkingstellingsituaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, onder c, van de richtlijn.
Volgens het Hof van Justitie in het arrest van 10 februari 2011, zaken C-307/09 t/m C-309/09, Vicoplus SC PUH, (www.curia.europa.eu) is de terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van de richtlijn, een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming, en wordt deze terbeschikkingstelling erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult.
De in dit arrest gegeven uitleg van artikel 1, derde lid, onder c, van de richtlijn, geldt vanaf het moment van inwerkingtreding van de richtlijn.
3.2. Onbestreden is dat de vreemdelingen ten tijde van de onder 2 genoemde controle in dienst waren bij en werden verloond door [bedrijf].
[bestuurder] heeft op 10 juli 2007 ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat hij de vreemdelingen heeft ingehuurd via het Luxemburgse uitzendbureau [bedrijf], dat hij in november 2006 dit uitzendbureau heeft benaderd omdat hij zijn personeel in Luxemburg wilde onderbrengen, en dat hij de vreemdelingen aan boord van de [motortankschip] wilde tewerkstellen via uitzendbureau [bedrijf]. Voorts heeft hij verklaard dat hij heeft afgesproken dat [personeelsmanager] alle administratieve en financiële zaken met betrekking tot de vreemdelingen zou regelen en hem maandelijks een factuur zou sturen voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden. [personeelsmanager] heeft op 9 augustus 2007 ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat [bedrijf] een detacheringsbureau binnen de sector Rijn- en Binnenvaart betreft, dat bij het bedrijf ongeveer vierhonderd medewerkers vast op de loonlijst staan, en dat die medewerkers op ongeveer zestig schepen worden tewerkgesteld. Voorts heeft hij verklaard dat [bedrijf] de vreemdelingen niet heeft geworven, maar dat [bestuurder] in november 2006 aan medewerkers van [bedrijf] heeft gevraagd de vreemdelingen bij [bedrijf] in dienst te nemen en vervolgens bij [wederpartij] te detacheren, waarmee [bedrijf] akkoord is gegaan. Vervolgens is dit administratief geregeld en heeft een medewerker van [bedrijf] de vreemdelingen een jaarcontract aangeboden, aldus de verklaring van [personeelsmanager]. Gelet op het vorenstaande moet het ervoor worden gehouden dat het doel van de dienstverrichting door [bedrijf] het verplaatsen van de vreemdelingen naar de [motortankschip] was, een in Nederland geregistreerd schip, waarvan de eigenaar in Nederland is gevestigd.
Gegeven de aard van de werkzaamheden, die van matroos, en de hiërarchische verhoudingen aan boord van een binnenschip, staat vast dat de vreemdelingen hun taken onder leiding en toezicht van [bestuurder], als zijnde de schipper, hebben vervuld.
Voor zover is gesteld dat [bedrijf] exploitant van de [motortankschip] is en daarbij is gewezen op de Rijnvaartverklaring en het Betriebsvertrag, overweegt de Afdeling het volgende. De Rijnvaartverklaring houdt niet meer in dan dat de [motortankschip] het recht heeft te varen over de wateren van de EU-lidstaten en die van Zwitserland. Dat [bedrijf] op die verklaring als exploitant van de [motortankschip] staat vermeld, komt in dit verband dan ook geen betekenis toe. Hetgeen in het Betriebsvertrag staat, is verder onvoldoende om te kunnen afdoen aan de voormelde concrete verklaringen van [bestuurder] en [personeelsmanager] over de feitelijke dienstverrichting door [bedrijf] ter zake van de tewerkstelling van de vreemdelingen op de [motortankschip]. Onder deze omstandigheden bestond, anders dan de rechtbank heeft overwogen, geen aanleiding voor de minister om nader onderzoek naar de inhoud en omvang van de gestelde exploitatie te verrichten.
Nu aan alle drie door het Hof van Justitie geformuleerde criteria is voldaan, moet worden geconcludeerd dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [bedrijf] alleen heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de hiervoor bedoelde zin. Dit betekent dat de minister zich ook terecht op het standpunt heeft gesteld dat voor de tewerkstelling van de vreemdelingen tewerkstellingsvergunningen waren vereist en dat, nu die niet waren afgegeven, [wederpartij] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
Het betoog slaagt.
4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 16 juli 2008 beoordelen in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.
5. [wederpartij] heeft aangevoerd dat het vereiste van een tewerkstellingsvergunning in dit geval een disproportionele maatregel vormt, nu ten tijde van de overtredingen de arbeidsmarkttoets achterwege werd gelaten bij aanvragen om een tewerkstellingsvergunning voor de tewerkstelling van Poolse bemanningsleden in de binnenvaart.
5.1. In het onder 3.1 vermelde arrest van 10 februari 2011 heeft het Hof van Justitie in algemene zin overwogen dat een lidstaat het vereiste van een tewerkstellingsvergunning mag stellen om te voorkomen dat zich na de toetreding van de nieuwe lidstaten tot de Unie verstoringen voordoen op de arbeidsmarkt ten gevolge van de onmiddellijke komst van een groot aantal werknemers die onderdaan van de nieuwe lidstaten zijn. De artikelen 56 en 57 van het VWEU verzetten zich er volgens het Hof van Justitie niet tegen dat een lidstaat gedurende een overgangsperiode eist dat voor de terbeschikkingstelling, als hiervoor bedoeld, op zijn grondgebied van werknemers die uit de nieuwe lidstaten afkomstig zijn, een tewerkstellingsvergunning wordt verkregen.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 4 april 2012 in zaak nr. 200908066/1/V6) is uit het arrest niet af te leiden dat het vereiste van een tewerkstellingsvergunning niet mag worden gesteld wanneer bij verlening daarvan geen toetsing plaatsvindt of prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt aanwezig is. Voordat kan worden vastgesteld of aan de doelstellingen van de Wav is voldaan, dient ook aan de overige voorwaarden - waaronder beoordeling of sprake is van marktconforme arbeidsvoorwaarden - te worden getoetst. Het vereiste van een tewerkstellingsvergunning vormt daarom geen disproportionele maatregel.
De grond faalt.
6. [wederpartij] heeft aangevoerd dat de minister ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om de opgelegde boete te matigen. Volgens haar staat de opgelegde boete niet in verhouding tot de ernst van de overtredingen. Zij voert zij aan er geen verdringing van legaal arbeidsaanbod heeft plaatsgevonden, hetgeen volgt uit de omstandigheid dat ten tijde van de overtredingen de arbeidsmarkttoets achterwege werd gelaten bij aanvragen om een tewerkstellingsvergunning voor de tewerkstelling van Poolse bemanningsleden in de binnenvaart. Voorts voert zij aan dat geen financieel voordeel van de tewerkstelling van de vreemdelingen is behaald en de verschuldigde belasting en premies zijn afgedragen voor de vreemdelingen.
6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
6.2. Gelet op het samenstel van de hiervoor onder 6 weergegeven feiten en omstandigheden, die de minister niet heeft bestreden, is de Afdeling van oordeel dat de boete onevenredig is en dat een matiging van de opgelegde boete met 50%, tot een bedrag van € 8.000,00, in dit geval passend en geboden is (vergelijk de uitspraken van de Afdeling van 26 juni 2013 in zaken nrs. 201206383/1/V6 en 201206417/1/V6).
7. Gelet op het voorgaande zal de Afdeling het inleidende beroep gegrond verklaren en het besluit van 16 juli 2008 vernietigen. Gelet op hetgeen onder 6.2 is overwogen, zal de Afdeling op na te melden wijze in de zaak voorzien.
8. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 23 mei 2012 in zaak nr. 09/989;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 16 juli 2008, kenmerk AI/JZ/2008/13032/BOB;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 4 april 2008, kenmerk 070800580/03, in die zin dat de boete wordt vastgesteld op € 8.000,00 (zegge: achtduizend euro);
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van de bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.652,00 (zegge: zestienhonderdtweeënvijftig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [wederpartij] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,00 (zegge: tweehonderdachtentachtig euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. G. van der Wiel, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, ambtenaar van staat.
w.g. Troostwijk w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 17 juli 2013
404.