Uitspraak
201206303/1/V6.
Datum uitspraak: 17 juli 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Helmond, waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B] (hierna: [vennoot B]), beiden wonend te Helmond,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 15 mei 2012 in zaak nr. 11/2829 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 11 februari 2011 heeft de minister [appellante] een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 14 juli 2011 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 15 mei 2012 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft Relax hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 januari 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door [vennoot B], bijgestaan mr. Z.M. Alaca, advocaat te Eindhoven, en de minister, vertegenwoordigd door mr. I. Santucci en mr. A.H.M. Weeber, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, voorheen artikel 60 van Pro het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap (hierna: het EEG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Op 12 september 1963 is een overeenkomst, waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap (hierna: de Gemeenschap) en de Republiek Turkije, ondertekend. Deze is namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij besluit 64/732/EEG van de Raad van de Gemeenschap (hierna: de Raad) van 23 december 1963 (PB 1964, 217) (hierna: de Associatieovereenkomst).
Op 23 november 1970 is een Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst (hierna: het Aanvullend Protocol) ondertekend. Het is namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij verordening (EEG) nr. 2760/72 van de Raad van 19 december 1972 (PB L 293). Voor het Europese deel van het Koninkrijk der Nederlanden is het protocol op 1 januari 1973 in werking getreden.
Ingevolge artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol voeren de Overeenkomstsluitende partijen onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten.
Op 1 januari 1973 was de tewerkstelling van vreemdelingen in Nederland geregeld in de Wet arbeidsvergunning vreemdelingen 1964 (Stb. 1964, 72; hierna: de Wav 1964).
Ingevolge artikel 2 van Pro de Wav 1964 is het vreemdelingen verboden krachtens overeenkomst tegen betaling, al dan niet in geld, in dienst van een ander arbeid te verrichten zonder vergunning.
Ingevolge artikel 12 van Pro de Wav 1964 is het verboden arbeid, tot het verrichten waarvan een vergunning als in artikel 2 van Pro de Wav 1964 bedoeld vereist is, te doen verrichten door een vreemdeling, die niet in het bezit is van een zodanige vergunning.
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
De Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010, die ook op dit geding van toepassing zijn, zijn, voor zover thans van belang, gelijkluidend.
2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 15 december 2010 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 12 november 2010 een vreemdeling van Turkse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in de onderneming van [appellante] arbeid heeft verricht, bestaande uit het knippen van de hoofdharen van een klant. Het boeterapport houdt voorts in dat voor de door de vreemdeling verrichte arbeid geen tewerkstellingsvergunning is afgegeven.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden niet kunnen worden aangemerkt als dienstverlening in de zin van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol, reeds omdat de vreemdeling geen (financiële) vergoeding voor die werkzaamheden kreeg.
3.1. De vreemdeling heeft op 12 november 2010 ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat hij bij zijn neef in de kapsalon was, hij zich verveelde en aan zijn neef vroeg of hij iemand mocht scheren of knippen. De vreemdeling heeft voorts verklaard dat hij hier op vakantie was, dat hij in totaal drie personen heeft geknipt dan wel geschoren, dat er geen afspraken zijn gemaakt over het krijgen van geld voor het knippen en dat hij een eigen kapperszaak in Turkije heeft.
[vennoot B] heeft op 30 november 2010 ten overstaan van de inspecteurs verklaard dat het helemaal niet de bedoeling was om de vreemdeling te laten werken, dat de vreemdeling voor familiebezoek in Nederland was, dat hij in de kapperszaak was omdat hij bij hun thuis niets kon doen, aangezien zij en haar medevennoot tot later in de avond moesten werken, en dat zij, als zij alles had geweten, de vreemdeling nooit de drie klanten zou hebben laten knippen.
3.2. Uit punt 54 van het arrest van het Hof van 11 april 2000 in de gevoegde zaken C-51/96 en C-191/97, Deliège (www.curia.europa.eu), blijkt dat het voor de uitoefening van dienstverlening in de zin van artikel 56, eerste alinea, van het VWEU om reële en daadwerkelijke arbeid dient te gaan en niet slechts om marginale en bijkomstige activiteiten.
Gelet op de feiten en omstandigheden zoals deze in het boeterapport zijn opgenomen en deze uit de verklaringen van [vennoot B] en de vreemdeling volgen, zijn de werkzaamheden die de vreemdeling heeft verricht van zodanig marginale en bijkomstige aard, dat het geen reële en daadwerkelijke arbeid betreft, zodat in dit geval geen sprake is van een economische activiteit die onder het bereik van artikel 56, eerste lid, van het VWEU valt en dientengevolge evenmin onder die van het Aanvullend Protocol.
De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat [appellante] in dit geval geen rechten aan artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol kan ontlenen.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de opgelegde boete niet in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. Volgens [appellante] gaat het om een kleine dienst waarbij de vreemdeling, die een neef is van beide vennoten en die voor familiebezoek in Nederland verbleef, slechts drie klanten heeft geknipt. Er is sprake van een eenmalige, incidentele en kortdurende vriendendienst in familieverband, waarbij de vreemdeling geen vergoeding heeft ontvangen. Verder is onvoldoende rekening gehouden met de financiële situatie waarin de onderneming zich bevindt, aldus [appellante].
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012 in zaak nr. 201202163/1/V6, is de minister op grond van het evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, onevenredig treft.
Uit de door [appellante] overgelegde financiële stukken volgt niet dat zij onevenredig door de opgelegde boete wordt getroffen, zodat in dat opzicht geen aanleiding bestaat voor matiging van de opgelegde boete.
Het betoog faalt in zoverre.
4.3. De Afdeling is, gegeven de overige, hiervoor onder 4 vermelde, door [appellante] aangevoerde feiten en omstandigheden, die door de minister niet zijn bestreden, evenwel van oordeel dat het samenstel daarvan noopt tot matiging van de opgelegde boete, omdat deze in dit geval niet strookt met de hiervoor in 4.1 vermelde eisen en derhalve geen evenredige sanctie oplevert. Een matiging van de opgelegde boete met 50% is gelet hierop passend en geboden.
Dit onderdeel van het betoog slaagt
5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 14 juli 2011 van de minister alsnog gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Het besluit van 11 februari 2011 zal worden herroepen. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 15 mei 2012 in zaak nr. 11/2829;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 juli 2011, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2011.0337.001;
V. herroept het besluit van 11 februari 2011, kenmerk 071029481/03;
VI. bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 4.000,00;
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 472,00 (zegge: vierhonderdtweeënzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.888,00 (zegge: achttienhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
X. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 768,00 (zegge: zevenhonderdachtenzestig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van staat.
w.g. Van der Spoel w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 17 juli 2013
501.