Uitspraak
201302774/1/A2.
Datum uitspraak: 24 december 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Lloyd's Café B.V., gevestigd te Arnhem,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Nederland, vestigingsplaats Arnhem, van 12 februari 2013 in zaak nr. 11/4378 in het geding tussen:
Lloyd's Café
en
het college van burgemeester en wethouders van Arnhem.
Procesverloop
Bij besluit van 2 september 2008 heeft het college € 64.476,00 aan nadeelcompensatie toegekend en vergoedingen toegekend voor deskundigenkosten en kosten van juridische bijstand.
Bij besluit van 13 september 2011 heeft het college opnieuw het door Lloyd's Cafe daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en een aanvullend bedrag aan nadeelcompensatie toegekend van € 23.828,00, alsmede een aanvullende vergoeding voor de kosten van juridische en deskundige bijstand van € 12.063,98 en € 3000,00.
Bij uitspraak van 12 februari 2013 heeft de rechtbank het door Lloyd's Café daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 13 september 2011 vernietigd voor zover het college geen vergoeding heeft toegekend voor de kosten van juridische bijstand in verband met aanvullende advisering en bepaald dat het college aan LLoyd's Café daarvoor een vergoeding toekent van € 5000,00. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft Lloyd's Café hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 november 2013, waar Lloyd's Café, vertegenwoordigd door mr. B. Oudenaarden, advocaat te Arnhem, [haar directeur], en [accountant], en het college, vertegenwoordigd door mr. B.S. ten Kate, advocaat te Arnhem, en J.C.L. Beks, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Lloyd’s Café stelt schade te hebben geleden door het besluit van de raad van de gemeente Arnhem van 31 januari 2005, waarbij de openingstijden van dagzaken in het horecaconcentratiegebied "Korenmarkt" per 1 januari 2006 zijn verruimd. De door haar op de Korenmarkt geëxploiteerde nachtzaak Zinc had volgens haar daardoor niet langer bestaansrecht. Eind 2007 heeft zij de deuren van Zinc gesloten.
2. Op 13 juli 2011 heeft de commissie nadeelcompensatie gemeente Arnhem (hierna: de commissie) op verzoek van het college een aanvullend advies uitgebracht naar aanleiding van een uitspraak van de rechtbank Arnhem van 27 mei 2010. Dit advies, waarin de commissie heeft geadviseerd zowel het bedrag aan nadeelcompensatie als de vergoeding voor kosten van deskundige en juridische bijstand te verhogen, is ten grondslag gelegd aan het besluit van het college van 13 september 2011.
3. De rechtbank heeft overwogen dat er geen grond is voor het oordeel dat het college onzorgvuldig heeft gehandeld door de commissie in haar oorspronkelijke samenstelling te verzoeken om een aanvullend advies. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de commissie op goede gronden de schadevergoeding heeft berekend uitgaande van een reconstructiescenario, waarbij ervan wordt uitgegaan dat Lloyd’s Café als redelijk handelend ondernemer haar ondernemersactiviteiten zou voortzetten in een andere horecaonderneming in Arnhem. Daarbij heeft het college het door Lloyd’s in 2005 aangekochte restaurant Zicht als vervangende onderneming aan kunnen merken. Ook heeft de commissie de aanloopkosten en de waardevermindering van de inventaris, inrichting en goodwill op juiste wijze berekend. Het college heeft in zoverre het advies van de commissie aan haar besluit van 13 september 2011 ten grondslag kunnen leggen. De rechtbank heeft dat besluit vernietigd, voor zover het college ten onrechte geen aanvullende vergoeding voor de kosten van juridische bijstand heeft toegekend.
4. Lloyd’s Café betoogt allereerst dat de rechtbank heeft miskend dat na heropening van het onderzoek het niet in de rede lag dat de commissie in dezelfde samenstelling opnieuw een advies zou uitbrengen. Nu de vragen van de rechtbank zijn opgekomen naar aanleiding van het besluit van 13 september 2011 en aan dat besluit eerdere adviezen van de commissie ten grondslag lagen, lag het in de rede een deskundige in te schakelen die niet eerder bij de zaak betrokken is geweest. Daarnaast dient volgens Lloyd’s Café het college, en niet de commissie, het besluit van 13 september 2011 te verdedigen en nader toe te lichten.
4.1. De enkele stelling dat de commissie in deze zaak eerder advies heeft uitgebracht aan het college, is onvoldoende voor het oordeel dat de commissie onvoldoende onafhankelijk of onpartijdig zou zijn. Voorts stond het de rechtbank vrij de leden van de commissie op grond van artikel 8:33 van Pro de Algemene wet bestuursrecht op te roepen als getuige te verschijnen ten einde een toelichting te geven op de adviezen die ten grondslag lagen aan de besluitvorming. Dat de rechtbank daartoe aanleiding heeft gezien, betekent evenmin dat de commissie onvoldoende deskundig zou zijn of niet in staat zou zijn om op objectieve en onpartijdige wijze informatie te verschaffen. Voor de stelling dat alleen het college het besluit van 13 september 2011 zou mogen verdedigen en de commissie geen toelichting zou mogen verschaffen op de daaraan ten grondslag liggende adviezen, is geen grond aanwezig.
Het betoog slaagt niet.
5. Lloyd’s Café stelt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het in de rede ligt de schadevergoeding op basis van liquidatie van de onderneming te berekenen. Ten onrechte heeft de rechtbank volgens haar overwogen dat het college in navolging van het advies van de commissie uit heeft kunnen gaan van een reconstructiescenario voor de berekening van een schadevergoeding. Daartoe stelt Lloyd’s Café dat een vervangende locatie voor Zinc in 2006 en 2007 niet voorhanden was, omdat nachtzaken voorheen gevestigd moesten zijn in het horecaconcentratiegebied en juist nachtzaken in dat gebied geen bestaansrecht meer hebben. Voortzetting van de onderneming, al dan niet na verplaatsing, was daarom niet reëel. Het buiten het horecaconcentratiegebied gevestigde restaurant Zicht kan niet worden aangemerkt als een vervangende onderneming, omdat het om een ander type onderneming gaat. Bovendien is Zicht al in 2005 aangekocht, dus voordat de gevolgen van het besluit tot verruiming van de openingstijden van dagzaken merkbaar werden voor de nachtzaak Zinc. Indien Zicht als een vervangende onderneming kan worden aangemerkt, dan moet wel rekening worden gehouden met de verschillen in winstgevendheid tussen Zinc en Zicht, aldus Lloyd’s Café.
5.1. Tussen partijen is niet in geschil is dat Lloyd’s Café aanspraak maakt op nadeelcompensatie. Het college heeft Lloyd’s Café gecompenseerd voor nadeel ontstaan door het besluit van 31 januari 2005, waarbij de openingstijden van de dagzaken in het horecaconcentratiegebied Korenmarkt per 1 januari 2006 zijn verruimd. Door dit besluit is voor Zinc de concurrentie toegenomen. Nadat exploitatie van Zinc niet langer rendabel was, heeft Lloyd’s Cafe eind 2007 de onderneming gesloten.
Voorop staat dat met het besluit van 31 januari 2005 ten aanzien van Zinc geen inbreuk is gemaakt op het eigendomsrecht van Lloyd’s Café. Evenmin veranderde het nieuwe beleid iets aan de jaarlijks aan Lloyd’s Café verstrekte vergunning om Zinc op alle dagen tot 5.00 uur open te houden. Anders dan Lloyd’s Café betoogt, is de sluiting van Zinc geen noodzakelijk en rechtstreeks te verwachten gevolg van het besluit van 31 januari 2005. Reeds daarom is er geen grond voor berekening van de vergoeding van schade volgens de maatstaven die in het onteigeningsrecht gelden en daarbij uit te gaan van fictieve liquidatie van een te onteigenen bedrijf.
5.2. Het college is, conform de adviezen van de commissie, ervan uitgegaan dat een redelijk handelend ondernemer uiterlijk per juni 2006 zou hebben besloten tot verkoop van Zinc en daar per 31 december 2006 in zou zijn geslaagd. Voorts is het college ervan uitgegaan dat Lloyd’s Café als redelijk handelend ondernemer haar activiteiten voort zou zetten in Arnhem en een keuze zou maken voor een onderneming waarmee een vergelijkbaar resultaat zou kunnen worden behaald als met Zinc voor de verruiming van de openingstijden per 1 januari 2006. Nu Lloyd’s Café in november 2005 Zicht heeft aangekocht, heeft het college deze aankoop mede als uitgangspunt genomen voor het berekenen van de hoogte van de toe te kennen schadevergoeding. Er is geen grond voor het oordeel dat Lloyd’s Café door deze aannames zou zijn benadeeld.
5.3. Het college heeft een volledige vergoeding van door Zinc geleden inkomensschade in 2006 toegekend. Daarbij is het college, in navolging van het aanvullend advies, ervan uitgegaan dat een redelijk handelend ondernemer in de omstandigheden van Lloyd’s Café, vanwege de scherpe omzetdaling begin 2006, uiterlijk per juni 2006 zou hebben besloten tot verkoop van de nachtzaak en dat de verkoop uiterlijk 31 december 2006 had kunnen plaatsvinden. Het college heeft daarnaast een vergoeding voor de waardevermindering van de inventaris, inrichting en goodwill van Zinc toegekend en is daarbij uitgegaan van een percentage van waardevermindering van 20% van de boekwaarde per 31 december 2004 van € 61.050,00.
Anders dan Lloyd’s Café betoogt, heeft het college geen aanleiding behoeven te zien over te gaan tot een integrale vergoeding, omdat de inventaris, inrichting en goodwill als gevolg van het besluit van 31 januari 2005 volledig waardeloos zijn geworden. Zoals onder 5.1 is overwogen, is de sluiting van Zinc niet een noodzakelijk en rechtstreeks te verwachten gevolg van het besluit van 31 januari 2005. Reeds daarom is geen grond aanwezig voor een integrale vergoeding. Daarbij komt dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat Lloyd’s Café geen taxaties heeft overgelegd waaruit blijkt dat de waardering van de waardevermindering onjuist is.
5.4. Het college heeft voorts aanleiding gezien een vergoeding toe te kennen voor de financieringslasten van Lloyd’s Café door de daadwerkelijk in 2005 gemaakte kosten van financiering van aankoop en verbouwing van Zicht te vergoeden. Ook heeft het college aanleiding gezien een vergoeding toe te kennen voor de aanloopkosten van Zicht. Deze kosten zijn op abstracte wijze berekend door de aanloopschade te taxeren op 50% van de verwachte winst over 2006 van Zinc indien de openingstijden van dagzaken niet zouden zijn verruimd per 1 januari 2006.
Anders dan Lloyd’s Café betoogt, is zij niet benadeeld doordat het college aanloopkosten op abstracte wijze berekent en niet kijkt naar de werkelijke uitgaven en inkomsten van Zicht in de aanloopperiode van zes maanden. Op deze wijze heeft het college terecht geabstraheerd van ondernemersbeslissingen en daaraan inherente risico’s ten aanzien van de aankoop en exploitatie van Zicht. Nu Lloyd’s Café met de aankoop van Zicht een lopende onderneming heeft overgenomen, kon het college uitgaan van een aanlooptijd van een half jaar. Evenmin is er grond voor het oordeel dat het college, zoals Lloyd’s Café betoogt, ondernemersloon als onderdeel van de aanloopkosten dient te vergoeden. De ondernemersbeloning wordt geacht te zijn begrepen in de vergoeding die Lloyd’s Café heeft gekregen voor gederfd inkomen over 2006. Derhalve behoefde het college het ondernemersloon niet nogmaals te vergoeden als onderdeel van de aanloopkosten van Zicht over 2006.
Het betoog faalt.
6. Lloyd’s Café betoogt tot slot dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat ook de kosten van deskundige niet-juridische bijstand voor vergoeding in aanmerking komen.
6.1. Ingevolge artikel 10, vierde lid, van de Nadeelcompensatieverordening Arnhem 2003 kan een redelijke bijdrage in de kosten van deskundige bijstand worden toegekend, voor zover verzoeker daarom heeft verzocht en het verzoek om toekenning van nadeelcompensatie wordt gehonoreerd.
6.2. Bij besluit van 2 september 2008 heeft het college een vergoeding toegekend van € 3000,00 voor het inschakelen van een accountant. Bij besluit van 13 september 2011 heeft het college, conform het aanvullende advies, wederom een vergoeding toegekend voor de in redelijkheid gemaakte accountantskosten van € 3000,00. Voor zover Lloyd’s Café betoogt dat het college ten onrechte geen vergoeding heeft gegeven voor de daadwerkelijk gemaakte kosten van € 18.000,00 treft dit geen doel. Lloyd’s Café heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij de door haar opgevoerde kosten in redelijkheid in verband met het indienen van het verzoek en het geven van een reactie op het conceptadvies heeft moeten maken. Het college heeft mogen volstaan met het toekennen van een redelijke bijdrage van € 6.000,00.
7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. J.A. Hagen en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, ambtenaar van staat.
w.g. Van Altena w.g. Planken
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 24 december 2013
299.