Uitspraak
201306741/1/V6.
Datum uitspraak: 18 december 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 19 juni 2013 in zaak nr. 12/3525 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 13 april 2012 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 40.000,00 wegens vijf overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 2 oktober 2012 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 19 juni 2013 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 november 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde A] en [gemachtigde B], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997 L 18) tussen Bulgarije en Nederland, artikel 45 van het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2 zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van de Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI van het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
In de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav, die als bijlage bij de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per overtreding.
2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 9 februari 2012 (hierna: het boeterapport) houdt het volgende in. Tijdens een controle op 29 januari 2010 zijn in de onderneming van [appellante] drie vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit aangetroffen die arbeid verrichtten, bestaande uit het schoonmaken van auto’s. Tijdens een controle op 7 april 2010 is in die onderneming een andere vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit aangetroffen die dezelfde arbeid verrichtte. Verder is uit administratief onderzoek gebleken dat in de periode eind november 2010 tot begin 2011 een andere vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit in die onderneming dezelfde arbeid heeft verricht. Er waren geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven voor het laten verrichten van de werkzaamheden door deze vreemdelingen (hierna tezamen: de vreemdelingen).
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht waarvoor een tewerkstellingsvergunning was vereist, nu zij niet als zelfstandigen werkzaam waren. Zij stelt dat de vreemdelingen wel als zelfstandigen werkzaam waren. Zij voert aan dat de omstandigheid dat de vreemdelingen aanwijzingen kregen, niet betekent dat zij niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt. Verder wijst zij er op dat de vreemdelingen naar eigen wil handelden en ook werk konden weigeren. Ook brengt zij naar voren dat de vreemdelingen als zelfstandigen in het handelsregister van de Kamer van Koophandel stonden ingeschreven.
3.1. In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie (hierna: het Hof) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001, C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
3.2. Gelet op voormelde jurisprudentie van het Hof is voor de beantwoording van de vraag of de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
De minister heeft zich, gelet op de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van [gemachtigde A] en [gemachtigde B] van 29 januari 2010 en 8 september 2011, terecht op het standpunt gesteld dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet zonder gezagsverhouding hebben uitgeoefend en dus als werknemers, en niet als zelfstandigen, moeten worden aangemerkt, zodat voor het laten verrichten van die werkzaamheden tewerkstellingsvergunningen waren vereist. Uit die verklaringen volgt immers dat [gemachtigde A] de werkzaamheden op de werkvloer regelde, de auto’s bij de klanten ophaalde en terugbracht, bepaalde welke auto’s de vreemdelingen moesten schoonmaken en in welke volgorde en op welke wijze, de vreemdelingen vertelde wanneer zij klaar moesten zijn met het schoonmaken van een auto, de werkzaamheden van de vreemdelingen controleerde en hun zo nodig de opdracht gaf het werk opnieuw te doen en bepaalde welk bedrag de vreemdelingen kregen voor het schoonmaken van een auto. Verder volgt hieruit dat de vreemdelingen geen gebruik maakten van eigen materialen. De omstandigheid dat de vreemdelingen als zelfstandigen in het handelsregister van de Kamer van Koophandel stonden ingeschreven, leidt in het licht van deze feiten en omstandigheden niet tot een ander oordeel. De rechtbank is dan ook terecht tot haar oordeel gekomen.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen grond bestaat voor matiging van de opgelegde boete. Zij voert aan dat zij altijd eerlijk heeft gewerkt en nooit heeft gefraudeerd en de Wav niet bewust heeft overtreden. Voorts voert zij aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij door de boete onevenredig wordt getroffen, nu zij de boete niet kan betalen en, als zij deze wel zal moeten betalen, zij haar inventaris zal moeten verkopen en zal moeten stoppen met haar onderneming.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellante] onvoldoende inspanningen heeft verricht om aan die vergewisplicht te voldoen. Verder heeft zij geen omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat zij redelijkerwijs niet meer heeft kunnen doen dan zij heeft gedaan. [appellante] is reeds eerder, bij besluit van 29 februari 2008, beboet wegens het overtreden van artikel 2, eerste lid, van de Wav ter zake van het laten verrichten van soortgelijke werkzaamheden door een andere vreemdeling. Met name gelet hierop had het op haar weg gelegen om bij aanvang van de onder 2 vermelde werkzaamheden te controleren of de bepalingen van de Wav in acht werden genomen. Dat [appellante], zoals zij ter zitting heeft gesteld, dit bij haar boekhouder heeft nagevraagd en deze haar heeft verteld dat de voorschriften werden nageleefd, dient als onvoldoende te worden beschouwd. Onder de gegeven omstandigheden, waarbij met name in aanmerking wordt genomen dat zij eerder de Wav heeft overtreden, mocht van haar in redelijkheid worden verlangd dat zij hieromtrent informatie zou inwinnen bij de daartoe bevoegde instantie, te weten het UWV-WERKbedrijf. Dit heeft zij niet gedaan. Dat zij de Wav niet bewust heeft overtreden, laat onverlet dat zij niet aan haar vergewisplicht heeft voldaan, zodat dit niet kan leiden tot matiging van de opgelegde boete. De stelling dat zij altijd eerlijk heeft gehandeld en nooit heeft gefraudeerd, kan evenmin tot matiging van de boete leiden, omdat dit niet kan afdoen aan de ernst en de mate van verwijtbaarheid van deze overtredingen.
4.3. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2012 in zaak nr. 201202163/1/V6 is de minister op grond van het in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel verplicht de opgelegde boete te matigen, indien deze de beboete werkgever, gelet op diens financiële situatie, bezien in het geheel van zich voordoende omstandigheden, onevenredig treft. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellante] met het overleggen van de rapporten jaarrekening 2010 en 2011 niet heeft gestaafd dat zij door de boete onevenredig wordt getroffen. Uit die rapporten kan niet worden opgemaakt dat de onderneming in zodanige liquiditeitsproblemen verkeerde dat zij door de boete onevenredig wordt getroffen. Uit die stukken volgt immers dat zij in de jaren 2009 tot en met 2011 een winst heeft behaald van respectievelijk € 12.131,00, € 30.105,00 en € 33.756,00. Met de enkele stelling dat als de boete moet worden betaald, de inventaris van de onderneming moet worden verkocht en de activiteiten moeten worden gestaakt, is niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een onevenredige boete. Reeds hierom bestaat geen grond voor het oordeel dat [appellante] door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen en de boete hierom moet worden gematigd.
4.4. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat het door [appellante] aangevoerde samenstel van feiten en omstandigheden niet leidt tot matiging van de opgelegde boete.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, ambtenaar van staat.
w.g. Van der Spoel w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 18 december 2013
404.