Uitspraak
201304901/1/V6.
Datum uitspraak: 18 december 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 24 april 2013 in zaak nr. 12/8415 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 23 februari 2012 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens drie overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 24 juli 2012 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, in die zin dat hij de boete heeft herroepen ter zake van één overtreding en gehandhaafd ter zake van twee overtredingen, en de boete vastgesteld op € 16.000,00.
Bij uitspraak van 24 april 2013 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 november 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. M.G. Jansen, advocaat te Haarlem, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997 L 18) tussen Bulgarije en Nederland, artikel 45 van het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2 zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van de Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI van het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
In de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav, die als bijlage bij de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per overtreding.
2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 16 januari 2012 (hierna: het boeterapport) houdt, voor zover thans van belang, in dat uit administratief onderzoek is gebleken dat twee vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit, [vreemdeling A] en [vreemdeling B] (hierna tezamen: de vreemdelingen), in de maanden september en oktober 2010 via [bedrijf A] schoonmaak- werkzaamheden hebben verricht in het pand gelegen aan het adres [locatie] te Haarlem, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. De onderneming genaamd [bedrijf B] was huurder van het pand. [appellante] was eigenaar en verhuurder van het pand.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen daadwerkelijk de onder 2 vermelde werkzaamheden hebben verricht. Zij betwist niet dat er schoonmaakwerkzaamheden in het pand zijn verricht, maar bestrijdt dat deze door de vreemdelingen zijn verricht. Zij voert aan dat de van de zijde van [bedrijf A] overgelegde urenstaten van de weken 35 tot en met 43 van het jaar 2010, die als bijlage 3 bij het boeterapport zijn gevoegd (hierna: de urenstaten), onbetrouwbaar zijn, nu onduidelijk is van wie deze afkomstig zijn, wie deze heeft ingevuld en waarop deze zijn gebaseerd en deze fouten kunnen bevatten. Daarnaast voert zij aan dat de urenstaten onleesbaar zijn. Zij stelt verder dat de verklaring van [eigenaar] van [bedrijf A], van 30 september 2011, die als bijlage 10 bij het boeterapport is gevoegd, onvoldoende concreet is.
3.1. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortlvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).
3.2. De minister heeft zich op het standpunt gesteld dat vreemdeling Prickaarts in de weken 36 en 37 van het jaar 2010 in het pand aan het [locatie] te Haarlem heeft gewerkt en vreemdeling B] in de weken 36 tot en met 43 van dat jaar. Hij heeft zich daarbij gebaseerd op de urenstaten en voornoemde verklaring van [eigenaar].
De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat de op de urenstaten vermelde gegevens onbetrouwbaar zijn en de minister zich om die reden niet op deze stukken heeft mogen baseren. De urenstaten zijn, zo is ter zitting voldoende aannemelijk gemaakt, afkomstig van de boekhouder van [bedrijf A] en opgesteld aan de hand van de door [eigenaar] verstrekte informatie. De urenstaten zijn verder voldoende gespecifieerd en er bestaat geen aanleiding om te veronderstellen dat deze fouten bevatten. Voorts acht de Afdeling de urenstaten leesbaar. Hierop staat voldoende duidelijk geschreven dat de vreemdelingen in de door de minister gestelde weken in het desbetreffende pand hebben gewerkt. Verder staat in het boeterapport dat [eigenaar] tijdens het uitvoeren van de administratieve controle op
1 december 2010 aan de desbetreffende inspecteur van de inspectie SZW heeft verklaard dat de vreemdelingen onder meer voor [appellante] hebben gewerkt. Tijdens het verhoor op 30 september 2011 heeft zij dit bevestigd en heeft zij voor de periode en het aantal uren verwezen naar de reeds overgelegde stukken uit haar administratie.
Gelet op het vorenstaande heeft de minister aan zijn bewijslast voldaan dat de vreemdelingen de onder 2 vermelde werkzaamheden hebben verricht. De rechtbank is terecht tot haar oordeel gekomen.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister haar terecht als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt. Zij voert aan dat [bedrijf B] [bedrijf A] had benaderd en de opdracht had gegeven voor het laten verrichten van de werkzaamheden in het pand, zij daarbij geen partij was en dat [bedrijf B] de kosten rechtstreeks aan [bedrijf A] betaalde. Toen er meer huurders in het pand kwamen en een onderlinge verdeling van kosten moest worden gemaakt, heeft zij begin 2011 besloten de kosten op zich te nemen en door te berekenen aan de huurders van het pand. De facturen van [bedrijf A] zijn met terugwerkende kracht op haar naam gezet en door haar voldaan. Dit betekent volgens haar echter niet dat zij daarmee met terugwerkende kracht de opdracht tot het laten verrichten van de werkzaamheden op zich heeft genomen. Zij stelt dat de werkzaamheden feitelijk voor [bedrijf B] zijn verricht. Verder wijst zij er op dat zij geen bemoeienis met de werkzaamheden had, geen materiaal en werkkleding aan de vreemdelingen heeft verstrekt en er geen sprake was van een gezagsverhouding tussen haar en de vreemdelingen.
4.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
4.2. Het pand waarin de werkzaamheden zijn verricht, behoort in eigendom toe aan [appellante]. [eigenaar] heeft, zo is in 3.2 reeds overwogen, verklaard dat de vreemdelingen de werkzaamheden voor [appellante] hebben verricht. [bedrijf A] heeft, zo volgt uit de facturen van 31 oktober 2010, die als bijlage 4 bij het boeterapport zijn gevoegd, [appellante] gefactureerd voor het laten verrichten van schoonmaakdiensten in het desbetreffende pand in de weken 36 tot en met 43 van het jaar 2010. [appellante] heeft die facturen ook voldaan. Dat [bedrijf B] de opdracht tot het laten verrichten van de werkzaamheden aan [bedrijf A] had gegeven, [appellante] daarbij geen partij was, en de facturen begin 2011 met terugwerkende kracht op naam van [appellante] zijn gesteld, is niet aannemelijk geworden, nu dit niet met bewijsstukken is gestaafd.
Gelet op het vorenstaande komt de Afdeling tot de conclusie dat de werkzaamheden voor [appellante] zijn verricht, zodat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de minister [appellante] terecht als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt. Dat [appellante] geen bemoeienis had met de werkzaamheden en geen materiaal en werkkleding aan de vreemdelingen heeft verstrekt, doet hier niet aan af. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700303/1; www.raadvanstate.nl) bestaat geen grond voor het oordeel dat het begrip 'arbeid te laten verrichten' een actieve rol impliceert. Het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Dat er geen sprake was van een gezagsverhouding tussen haar en de vreemdelingen, maakt dit, zo volgt uit hetgeen in 4.1 is overwogen, evenmin anders.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, ambtenaar van staat.
w.g. Van der Spoel w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 18 december 2013
404.