Uitspraak
201205644/1/V6.
Datum uitspraak: 26 juni 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 27 april 2012 in zaak nr. 08/2815 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats] (Polen), waarvan de vennoot is [vennoot], wonend te [woonplaats],
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 5 oktober 2007 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 128.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).
Bij besluit van 3 maart 2008 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 27 april 2012 heeft de rechtbank het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 3 maart 2008 vernietigd, het besluit van 5 oktober 2007 herroepen, bepaald dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op nihil en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 november 2012, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. A.H.M. Weeber, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. P.J.W.J. van der Linden, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge artikel 56, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Unie verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Unie zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 57, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van Pro de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII; PB 2003 L 236), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18; hierna: de richtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 45 en Pro de eerste alinea van artikel 56, van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).
In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
Volgens artikel 1, eerste lid, van de richtlijn is deze van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.
Volgens het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
a. een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
b. een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
c. als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav (hierna: de Beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
De Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008, die ook op dit geding van toepassing zijn, zijn, voor zover thans van belang, gelijkluidend.
2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 15 februari 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat op 9 mei 2006 zestien vreemdelingen, allen van Poolse nationaliteit, in dienst van [wederpartij], voor de onderneming [onderneming], gevestigd te [plaats], op een landbouwperceel gelegen aan de [locatie] te [plaats], arbeid hebben verricht, bestaande uit het plukken van bloemtoppen uit aardbeienplanten, zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend.
3. De minister betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat geen sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening anders dan het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten en voert hiertoe aan dat het verplaatsen van werknemers naar Nederland het doel op zich was van de dienstverrichting van [wederpartij], omdat [wederpartij] zich met name heeft toegelegd op het uitzenden van personeel binnen de landbouwsector en [wederpartij] aan [onderneming] niets anders leverde dan arbeid.
De minister betoogt voorts dat de vreemdelingen onder leiding en toezicht van [onderneming] werkten. Hiertoe voert hij aan dat, gezien de eenvoudige aard van de werkzaamheden en de omstandigheid dat de vreemdelingen al eerder werkzaamheden hebben verricht voor [onderneming], instructies door [onderneming] aan de vreemdelingen overbodig waren. Ook acht de minister van belang dat de vreemdelingen hetzelfde werk verrichtten als de andere werknemers, zich allen, samen met de andere werknemers, bevonden in ongeveer vijftien aaneengesloten rijen op een veld en gehoor gaven aan de aanwijzingen van een Nederlands sprekende man om zich te verzamelen aan de rand van het veld.
3.1. In het arrest van 10 februari 2011, gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09, Vicoplus e.a.(www.curia.europa.eu), heeft het Hof van Justitie de haar voorgelegde prejudiciële vragen over grensoverschrijdende dienstverrichting als volgt beantwoord:
"1) De artikelen 56 VWEU en 57 VWEU verzetten zich er niet tegen dat een lidstaat, gedurende de overgangsperiode die is voorzien in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, vereist dat voor de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van de richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, op zijn grondgebied, van werknemers die Pools onderdaan zijn, een tewerkstellingsvergunning wordt verkregen. 2) De terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 is een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Zij wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult."
3.2. Uit de beantwoording van de eerste vraag volgt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in geval van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, niet in strijd is met de artikelen 56 en 57 van het VWEU. Derhalve ligt de vraag voor of de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [wederpartij] in dit geval alleen heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de hiervoor bedoelde zin.
3.3. Niet in geschil is dat de vreemdelingen ten tijde van de controle in dienst waren van [wederpartij].
Uit de overeenkomst van opdracht tussen [wederpartij] en [onderneming] van 15 maart 2006 blijkt dat [wederpartij] tegenover [onderneming] de verplichting is aangegaan om van 20 maart tot 19 september 2006 tegen een vast bedrag per hectare onder andere bloemtoppen uit aardbeienplanten te plukken. Dit blijkt ook uit de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden. Derhalve bestaat geen grond voor het oordeel dat [wederpartij] iets anders leverde dan arbeid. In dat verband is tevens van belang dat [wederpartij], blijkens het door de Arbeidsinspectie van Polen verrichte onderzoek, zich voornamelijk heeft toegelegd op het uitzenden van personeel binnen de landbouwsector en zij in het land van vestiging geen reële en daadwerkelijke economische activiteiten heeft verricht. Gelet hierop was de verplaatsing van de werknemers naar Nederland het doel op zich van de dienstverrichting door [wederpartij].
Voorts heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen onder leiding en toezicht van [onderneming] werkten. Uit het boeterapport blijkt immers dat de vreemdelingen hetzelfde werk verrichtten als de bij [onderneming] in dienst zijnde medewerkers, zij niet van deze werknemers gescheiden op het veld werkten en de instructies opvolgden van de in het boeterapport genoemde man in overall om zich te verzamelen aan de rand van het veld. Uit het boeterapport blijkt niet dat de vreemdelingen slechts instructies opvolgden van hun eigen voorman. De werkzaamheden van de vreemdelingen vormden een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering van [onderneming] en betroffen activiteiten die duidelijk in de overeenkomst tussen [wederpartij] en [onderneming] waren neergelegd. Bovendien maakte de eenvoudige aard van de werkzaamheden nadere instructies overbodig.
Het betoog slaagt.
4. Het hoger beroep is gegrond en de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling ten aanzien van het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 3 maart 2008, voor zover daarop na het vorenstaande nog moet worden beslist, als volgt.
5. [wederpartij] betoogt dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de boete niet voor matiging in aanmerking komt dan wel geheel niet opgelegd had dienen te worden. Hiertoe voert zij aan dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden, omdat de arbeidsmarkttoets voor Polen is komen te vervallen, geen verdringing van het legaal arbeidsaanbod, sociale dumping of het bevorderen van illegaal verblijf in Nederland heeft plaatsgevonden. Voorts voert zij aan dat tot de invoering van de notificatieplicht [wederpartij] altijd tewerkstellingsvergunningen heeft aangevraagd voor de vreemdelingen en dat de lange behandeltermijn voor het aanvragen van tewerkstellingsvergunningen de tijdige beschikking over deze documenten onmogelijk maakte. Verder voert zij aan dat voor de vreemdelingen belasting en sociale premies waren afgedragen.
5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.2. Op 9 mei 2006, de datum waarop de overtredingen zijn geconstateerd, was voor het verrichten van arbeid in Nederland door personen met de Poolse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning vereist en werd voorafgaand aan de afgifte van een tewerkstellingsvergunning een zogenoemde arbeidsmarkttoets verricht. Dat deze toets thans niet meer wordt verricht, laat onverlet dat [wederpartij] ten tijde van belang niet over de vereiste tewerkstellingsvergunningen beschikte. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat [wederpartij] weliswaar tot de invoering van de notificatieplicht over geldige tewerkstellingsvergunningen beschikte maar dat blijkens het boeterapport de geldigheid van deze tewerkstellingsvergunningen reeds per 2 februari 2006 was verstreken. Voorts waren blijkens het boeterapport de nieuw aangevraagde tewerkstellingsvergunningen vanaf 26 juni onderscheidenlijk 10 juli 2006 geldig, en was voor [vreemdeling] geen tewerkstellingsvergunning aangevraagd. [wederpartij] beschikte derhalve ook geruime tijd na de controledatum niet over de vereiste tewerkstellingsvergunningen. Het betoog faalt derhalve.
Het betoog dat geen sociale dumping of bevordering van illegaal verblijf in Nederland heeft plaatsgevonden, de aanvraagtermijn voor tewerkstellingsvergunningen te lang zou duren en belasting en sociale premies zijn afgedragen, kan evenmin tot matiging van de opgelegde boete leiden, omdat deze omstandigheden in dit geval geen afbreuk doen aan de ernst van de overtreding.
Derhalve heeft de rechtbank terecht in het door [wederpartij] aangevoerde samenstel van feiten en omstandigheden geen aanleiding gezien de boete te matigen.
6. Het beroep is ongegrond.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 27 april 2012 in zaak nr. 08/2815;
III. verklaart het door [wederpartij] in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. C.J. Borman en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 26 juni 2013
164-766.