Uitspraak
201304599/1/V6.
Datum uitspraak: 4 december 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 11 april 2013 in zaak nr. 13/26 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 6 september 2012 heeft de minister [appellante] een boete van € 16.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 21 november 2012 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 11 april 2013 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 oktober 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door [vennoot A], bijgestaan mr. S.C.M. Suijkerbuijk, advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 13 juli 2012 betreft de administratieve controle op 23 januari 2012 verricht door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op een bouwlocatie gelegen tussen de Europalaan en de Kaakstraat te Eindhoven bij [bedrijf A], gevestigd te [plaats]. Uit deze en navolgende administratieve controles op 19 en 29 maart 2012 bij [bedrijf A], [bedrijf B], gevestigd te [plaats], [appellante], [belanghebbende], handelend onder de naam [bedrijf C], wonend te [woonplaats], en [bedrijf D], gevestigd te [plaats], is gebleken dat [vreemdeling A] en [vreemdeling B], beiden van Bulgaarse nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen) op 15 december 2011 ten behoeve van [appellante] werkzaamheden verrichtten, bestaande uit onder meer het vlechten van betonstaal, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Het boeterapport houdt voorts in dat de Stichting Katholiek Ondernemersonderwijs, gevestigd te Tilburg, als opdrachtgever, [bedrijf A] als hoofdaannemer, [bedrijf B] als aannemer en [appellante] en [belanghebbende] als onderaannemer dienen te worden aangemerkt.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het boeterapport gebaseerd is op onvolledig onderzoek, zodat de minister niet aan zijn bewijslast heeft voldaan. De inspecteurs hebben bij het horen van de vreemdelingen niet gevraagd naar hun opdrachtgevers, de investeringen die zij in hun bedrijf hebben gedaan en andere omstandigheden die van belang zijn voor de beoordeling van zelfstandigheid, aldus [appellante].
[appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Hiertoe voert zij aan dat de vreemdelingen zelf hun uurtarieven bepaalden, zij over eigen gereedschap beschikten, zij ingeschreven stonden in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het handelsregister), zij over VAR-verklaringen beschikten, zij diverse opdrachtgevers hadden en dat zij slechts instructies in verband met de veiligheidsvoorschriften en de werkverdeling kregen. Voorts stelt [appellante] dat de werkzaamheden van de vreemdelingen een spoedklus van zeer korte duur betroffen waarbij het gebruikelijk is dat geen contract wordt opgemaakt en op basis van uurtarief wordt gefactureerd.
3.1. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).
3.2. In punt 31 van het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie het volgende overwogen:
"Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag (thans: artikel 45 van het VWEU) is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag (thans: artikel 49 van het VWEU) worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
3.3. Voor beantwoording van de vraag of de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandige hebben verricht, is bepalend of de activiteiten zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid zijn uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
3.4. Blijkens de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de vreemdelingen, [wettelijk vertegenwoordiger] van [bedrijf A], [hoofduitvoerder] van [bedrijf A], en [vennoot A], vennoot van [appellante], voerden de vreemdelingen hun werkzaamheden onder leiding en toezicht van [vennoot A] en [belanghebbende] uit. Voorts heeft [vreemdeling A] verklaard dat hij geen specifieke opdracht had gekregen en dat van te voren niets was afgesproken over de duur en de inhoud van de werkzaamheden, dat hij een uurtarief hanteerde van € 20,00 en een factuur voor zowel [appellante] als [belanghebbende] moest opmaken, [vennoot A] de baas was en [belanghebbende] een soort assistent van hem en dat [vennoot A] verantwoordelijk was voor de ijzervlechtwerkzaamheden. [vreemdeling B] heeft verklaard dat hij geen contract voor de werkzaamheden had en geen aansprakelijkheidsverzekering en dat [belanghebbende] en [vennoot A] verantwoordelijk waren voor het werk op de bouwplaats. [hoofduitvoerder] heeft verklaard dat [vennoot A] de voorman was van de vreemdelingen en hen aanstuurde en dat hij niet de indruk had dat de vreemdelingen elk een eigen opdracht uitvoerden. [belanghebbende] heeft verklaard dat hij en [vennoot A] aansprakelijk en verantwoordelijk waren voor het werk van [vreemdeling B]. [vennoot A] heeft verklaard dat hij, [belanghebbende] en de vreemdelingen 60 tot 80 betonmatten moesten leggen en aan elkaar vlechten, zij dat door en met elkaar hadden gedaan, hij [belanghebbende] en de vreemdelingen vertelde wat er moest gebeuren, hij toezicht hield op het werk van de vreemdelingen, hij zich verantwoordelijk voelde voor de werkzaamheden en de vreemdelingen daarom niets zelfstandig liet uitvoeren en dat als hij met de vreemdelingen werkt, de werkzaamheden onder zijn of [belanghebbende]’s verantwoordelijk worden uitgevoerd. Voorts is niet komen vast te staan dat de vreemdelingen zelf hun eigen werktijden konden vaststellen of de prijs van de klus bepaalden dan wel een aanneemovereenkomst hadden gesloten.
Gelet op het voorgaande samenstel van feiten en omstandigheden bestaat grond voor het oordeel dat de vreemdelingen hun werkzaamheden niet feitelijk als zelfstandigen hebben verricht. Dat de vreemdelingen beschikten over VAR-verklaringen, in het handelsregister stonden ingeschreven en het een spoedklus betrof, leidt niet tot een ander oordeel, aangezien deze omstandigheden niet van doorslaggevende betekenis zijn voor de beoordeling of de vreemdelingen de in het boeterapport beschreven werkzaamheden feitelijk als zelfstandigen hebben verricht. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen.
In zoverre faalt het betoog.
3.5. Het betoog dat het boeterapport is gebaseerd op onvolledig onderzoek kan, gelet op het voorgaande, evenmin slagen. Hierbij is in aanmerking genomen dat de minister blijkens het bestreden besluit naast de verklaringen van de vreemdelingen ook de verklaringen van [belanghebbende], [bedrijf A], [wettelijk vertegenwoordiger] en [hoofduitvoerder] bij zijn beoordeling heeft betrokken. Dat de vreemdelingen niet zijn gevraagd naar alle mogelijk relevant zijnde omstandigheden leidt niet tot het oordeel dat de minister met hetgeen in het boeterapport is opgenomen, niet aan zijn bewijslast voor de vraag of de vreemdelingen als zelfstandigen arbeid hebben verricht, heeft voldaan. Derhalve heeft de minister het boeterapport terecht aan de boete ten grondslag gelegd.
Ook in zoverre faalt het betoog.
4. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen aanleiding bestaat de opgelegde boete te matigen, omdat geen sprake is van het geheel ontbreken van verwijtbaarheid dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid. [appellante] stelt dat zij al hetgeen redelijkerwijs noodzakelijk was heeft gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen. Zij heeft uit de uittreksels uit het handelsregister, de verblijfsdocumenten en de VAR-verklaringen van de vreemdelingen mogen afleiden dat zij als zelfstandigen werkten. Voorts was volgens [appellante] de feitelijke situatie niet van een zodanige aard dat zij nadere informatie diende in te winnen, omdat de werkzaamheden van de vreemdelingen niet verschilden van de Nederlandse zelfstandigen en de uitvoering van de werkzaamheden op de gebruikelijke manier plaatsvond. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank haar beoordeling ten onrechte heeft beperkt tot de verwijtbaarheid terwijl zij ook had aangevoerd dat de boete onevenredig is, omdat de werkzaamheden slechts van zeer korte duur en incidenteel van aard waren.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk (zie onder meer de uitspraak van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen. Het controleren door [appellante] van de onder 4 vermelde documenten leidt niet tot verminderde verwijtbaarheid. Dat de vreemdelingen, naar [appellante] stelt, volgens hun arbeidsmarktaantekeningen, "Gemeenschapsonderdaan. Arbeid als zelfstandige. Arbeid in loondienst alleen toegestaan indien werkgever beschikt over TWV", in Nederland als zelfstandigen arbeid mochten verrichten en dat [vreemdeling B] over een verklaring arbeidsrelatie winst uit onderneming beschikte en [vreemdeling A] over een verklaring arbeidsrelatie resultaat uit overige werkzaamheden, laat onverlet dat het, gelet op de onder 3.4 weergegeven feiten en omstandigheden, op de weg van [appellante] had gelegen om van tevoren na te gaan of de vreemdelingen de werkzaamheden bij haar ook in de hoedanigheid van zelfstandigen zouden gaan verrichten. Voor zover hierover bij [appellante] al onduidelijkheid bestond, had zij hierover het UWV WERKbedrijf dienen te raadplegen. Voorts heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt andere maatregelen te hebben getroffen ter voorkoming van de overtredingen.
De klacht van [appellante] dat de rechtbank ten onrechte het betoog over de evenredigheid van de boete onbesproken heeft gelaten, is terecht voorgedragen maar kan niet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. Niet is gebleken dat de werkzaamheden marginaal dan wel eenmalig van aard waren, zodat geen grond voor het oordeel bestaat dat de boete onevenredig is. Derhalve heeft de rechtbank, zij het op niet geheel dezelfde gronden, terecht geoordeeld dat geen aanleiding bestaat de opgelegde boete te matigen.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, met verbetering van de gronden waarop deze rust, te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. C.J. Borman en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Troostwijk w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 4 december 2013
164-766.