Uitspraak
201304100/1/V6.
Datum uitspraak: 4 december 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Nederland van 28 maart 2013 in zaak nr. 12/6175 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 13 februari 2012 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 14 november 2012 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 28 maart 2013 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
[appellante] heeft een nader stuk ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 oktober 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. P.H.M. Essink, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P.E. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. De Afdeling heeft geen aanleiding gezien de door [appellante] meegebrachte personen, [persoon A] en [persoon B], te horen als getuigen, nu zij van oordeel is dat dit redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.
2. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
In de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav, die als bijlage bij de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
3. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 4 januari 2012 (hierna: het boeterapport) houdt in dat tijdens een controle op 2 december 2010 in het pand gelegen aan de [locatie] te [plaats], zijnde het vestigingsadres van [appellante], twee vreemdelingen van Roemeense nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) zijn aangetroffen die werkzaamheden verrichtten, bestaande uit het inpakken van vleesspiezen met folie, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven.
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de boetekennisgeving van 26 januari 2012 (hierna: de kennisgeving) en het boetebesluit van 13 februari 2012 op de juiste wijze bekend zijn gemaakt nu deze zijn geadresseerd aan de vennoten van [appellante] en zijn verzonden naar het vestigingsadres van [appellante] als vermeld in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Volgens [appellante] dienden deze stukken naar de afzonderlijke adressen van de vennoten te worden verzonden.
De rechtbank is terecht tot haar oordeel gekomen. Nu de minister [appellante] als overtreder van de Wav heeft aangemerkt, heeft hij kunnen volstaan met toezending van de kennisgeving en het boetebesluit naar het in het handelsregister vermelde vestigingsadres van [appellante].
Het betoog faalt.
5. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het gestelde dat zij voorafgaande aan de boeteoplegging niet is gehoord, niet leidt tot vernietiging van het besluit van 14 november 2012. Door haar niet te horen, heeft de minister volgens haar onzorgvuldig gehandeld. Zij voert aan dat uit de Algemene wet bestuursrecht volgt dat zij het recht had om te worden gehoord alvorens het besluit werd genomen, en zij de minister na ontvangst van de kennisgeving tijdig heeft verzocht om uitstel van de termijn voor het indienen van een zienswijze, maar hij hier niet op heeft gereageerd en zonder meer tot boeteoplegging is overgegaan.
5.1. De minister heeft [appellante] met de kennisgeving medegedeeld dat hij het voornemen heeft de boete op te leggen, dat [appellante] in de gelegenheid wordt gesteld binnen twee weken na dagtekening van de kennisgeving hierover haar zienswijze naar voren te brengen, en dat als [appellante] niet binnen die termijn heeft gereageerd, ervan wordt uitgegaan dat zij geen gebruik wenst te maken van de mogelijkheid om een zienswijze naar voren te brengen en dat vervolgens de boetebeschikking zal worden opgemaakt en daarna zo spoedig mogelijk aan haar zal worden toegezonden. In hetgeen is aangevoerd, wordt geen grond gezien voor het oordeel dat de minister onzorgvuldig heeft gehandeld. De minister heeft [appellante] bij de kennisgeving in de gelegenheid gesteld haar zienswijze naar voren te brengen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Dat de minister [appellante] geen uitstel van de termijn voor het indienen van een zienswijze heeft gegeven en zonder haar te horen tot boeteoplegging is overgegaan, leidt niet tot een ander oordeel, nu [appellante] de minister pas bij brief van 16 februari 2012, en derhalve niet binnen de hiervoor door de minister gestelde termijn, om uitstel heeft verzocht. Daar komt bij dat [appellante] in de bezwaarfase is gehoord, zodat ook geen grond bestaat voor het oordeel dat zij in zoverre in haar belangen is geschaad. De rechtbank is dan ook terecht tot haar oordeel gekomen.
Het betoog faalt.
6. Het betoog van [appellante] dat de rechtbank ten onrechte niet haar standpunten heeft gevolgd dat de vreemdelingen op onzorgvuldige wijze zijn gehoord nu zij in de auto en zonder tolk zijn gehoord en aan [belanghebbende], toenmalig vennoot en woordvoerder van [appellante], aan het begin van zijn verhoren op 4 augustus 2011 en 5 september 2011 ten onrechte niet de cautie is gegeven, slaagt niet.
De rechtbank heeft overwogen dat in het besluit van 14 november 2012 staat dat de vreemdelingen niet zijn gehoord en dat, nu [appellante] het gestelde dat zij wel zijn gehoord op geen enkele wijze heeft onderbouwd, daarvan dient te worden uitgegaan. Hetgeen [appellante] in hoger beroep naar voren heeft gebracht, vormt geen gemotiveerde weerlegging van hetgeen de rechtbank heeft overwogen. Los daarvan, ook al zou [appellante] in haar standpunt worden gevolgd dat de vreemdelingen op de door haar gestelde wijze zijn gehoord, dan leidt dit niet tot het oordeel dat de boete ten onrechte is opgelegd, nu de minister aan de boetoplegging geen verklaringen van de vreemdelingen ten grondslag heeft gelegd.
De rechtbank heeft terecht overwogen dat in de rapporten van horen van 4 augustus 2011 en 5 september 2011, gevoegd als bijlagen 2 en 3 bij het boeterapport, staat dat aan [belanghebbende] is meegedeeld dat hij geen gebruik hoeft te maken van zijn recht om te worden verhoord en hij eveneens geen antwoord op vragen hoeft te geven, en dat hieruit moet worden opgemaakt dat aan hem de cautie is gegeven.
Het betoog faalt.
7. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht waarvoor een tewerkstellingsvergunning was vereist nu zij niet als haar vennoten, en derhalve als zelfstandigen, werkzaam waren. [appellante] stelt dat de vreemdelingen de werkzaamheden wel als haar vennoten, en dus als zelfstandigen, hebben verricht. Volgens haar heeft de rechtbank ten onrechte de datum van inschrijving van de vennoten in het handelsregister van de Kamer van Koophandel van doorslaggevend belang geacht en is zij er ten onrechte aan voorbij gegaan dat de vreemdelingen zelfstandig werkten, er geen sprake was van een gezagsverhouding en zij deelden in de winst.
7.1. In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001, C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
7.2. Gelet op voormelde jurisprudentie van het Hof is voor de beantwoording van de vraag of de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
7.3. Uit de uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 2 december 2010 en 4 augustus 2011, gevoegd als bijlage 1 bij het boeterapport, volgt dat de vreemdelingen eerst per 1 maart 2011, derhalve na de onder 3 vermelde controle, in het handelsregister staan ingeschreven als vennoten van [appellante]. Verder staat in het rapport van horen van 5 september 2011, dat als bijlage 3 bij het boeterapport is gevoegd, dat [belanghebbende] ten overstaan van de desbetreffende inspecteurs van de inspectie SZW het volgende heeft verklaard. De vreemdelingen zijn via zijn vrouw vanuit Roemenië gekomen. Hij had besloten dat zijn vrouw niet meer zou werken en heeft toen een kennis gebeld, die hem vertelde dat hij nog twee werknemers had die weg moesten en bij hem op proef konden werken. Vervolgens zijn de vreemdelingen naar Nederland gestuurd om bij hem op proef te komen werken op basis van de overeenkomsten die als bijlage 4 bij het boeterapport zijn gevoegd, en waarvan de Nederlandse vertalingen als bijlage 5 bij het boeterapport zijn gevoegd. De vreemdelingen zijn medio november 2010 met het vliegtuig gekomen en het Roemeense bedrijf dat op de overeenkomsten is vermeld, heeft de tickets betaald. Zij werkten sinds ongeveer elf of twaalf dagen voordat de controle plaatsvond bij [appellante]. Zij verbleven bij hem thuis en zijn vrouw regelde het dagelijkse vervoer van het verblijf- naar het werkadres. Hij heeft de vreemdelingen conform de overeenkomsten betaald. Uit de stukken die bij voornoemde bijlagen 4 en 5 zijn gevoegd volgt verder dat tussen het Roemeense bedrijf genaamd [bedrijf] en de vreemdelingen ten tijde van belang arbeidscontracten bestonden voor een functie in de vleesverwerkende industrie en dat tussen dit bedrijf en [appellante] detacheringsovereenkomsten waren gesloten voor het verrichten van de onder 3 vermelde werkzaamheden.
Eén van de vreemdelingen, [vreemdeling A], is met tussenkomst van een tolk in de Roemeense taal ter zitting van de Afdeling als informant gehoord. Zij heeft verklaard dat zij wisselende uren voor [appellante] werkte en geen werkopdrachten kreeg, maar zelfstandig werkte. Hoeveel uren zij werkte, was afhankelijk van wanneer het vlees binnenkwam en hoeveel er bewerkt moest worden. [belanghebbende] kocht het vlees in omdat hij de Nederlandse taal beheerste. Zij en de andere vennoten droegen financieel bij aan de inkoop van het vlees. Zij wist niet hoeveel een partij vlees kostte.
De rechtbank heeft, gelet op de in het boeterapport en de daarbij behorende bijlagen en stukken weergegeven feiten en omstandigheden, terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdelingen de werkzaamheden als werknemers, en niet als zelfstandigen, hebben verricht, zodat voor de tewerkstelling van de vreemdelingen tewerkstellingsvergunningen waren vereist. Daarbij heeft de rechtbank eveneens terecht overwogen dat de door [appellante] in beroep overgelegde Engelse vertaling van een Roemeens vennootschapscontract onvoldoende is om hieraan te kunnen afdoen. De ter zitting van de Afdeling afgelegde verklaring van [vreemdeling A] wordt eveneens onvoldoende geacht om de gestelde zelfstandigheid aan te nemen en op dit punt anders dan de rechtbank te oordelen.
Het betoog faalt.
8. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen reden bestaat voor matiging van de opgelegde boete nu niet aannemelijk is geworden dat zij door de boete onevenredig wordt getroffen. Zij stelt dat zij door de boete wel onevenredig wordt getroffen en verwijst in dit verband naar de door haar overgelegde jaarrekening 2011, waaruit volgt dat het boetebedrag vrijwel gelijk is aan de jaarwinst van een vennoot.
8.1. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804654/1/V6) bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete, indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
Nu uit de overgelegde jaarrekening 2011 volgt dat [appellante] in de jaren 2010 en 2011 winsten heeft behaald van respectievelijk € 82.213,00 en € 59.962,00, is met dit stuk niet aannemelijk geworden dat [appellante] door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Dat het boetebedrag ongeveer gelijk is aan de jaarwinst van een vennoot, leidt niet tot een ander oordeel, nu in dit verband de financiële situatie van de onderneming relevant is.
Het betoog faalt.
9. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM). Zij voert aan dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van de datum van de kennisgeving als aanvangsdatum van de redelijke termijn. Volgens haar is de redelijke termijn aangevangen op de datum van de onder 3 vermelde controle, te weten op 2 december 2010.
9.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 december 2009 in zaak nr. 200900175/1/V6) geldt de dag waarop de boetekennisgeving wordt gedaan in de regel als het tijdstip waarop de redelijke termijn een aanvang neemt, maar valt niet uit te sluiten dat in een concreet geval sprake is van specifieke omstandigheden waarbij, in afwijking van voormeld uitgangspunt, reeds voordat de boetekennisgeving wordt gedaan, jegens de beboete een concrete handeling wordt verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 20 januari 2010 in zaak nr. 200807536/1), is de enkele controle door inspecteurs van de Arbeidsinspectie in dat opzicht te onbepaald van aard om als een zodanige handeling te kunnen worden aangemerkt.
Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat de redelijke termijn in dit geval is aangevangen met de kennisgeving van 26 januari 2012 en dat, nu de procedure in eerste aanleg is afgerond met de uitspraak van de rechtbank op 28 maart 2013, geen sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM.
Het betoog faalt.
10. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Nasrullah-Oemar
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 4 december 2013
404.