Uitspraak
201303749/1/V6.
Datum uitspraak: 27 november 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Den Haag, als rechtsopvolger van: [de vennootschap onder firma], waarvan de vennoten waren [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te Den Haag (hierna beide: [appellante]),
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 13 maart 2013 in zaak nr. 12/8904 in het geding tussen:
[appellante],
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 23 januari 2012 heeft de minister [appellante] een boete van € 16.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 6 augustus 2012 heeft de minister het daartegen door de [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 13 maart 2013 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 oktober 2013, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. P.E. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, is verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije. Bulgaarse onderdanen die op de datum van toetreding legaal in een huidige lidstaat werken, en wier toelating tot de arbeidsmarkt van die lidstaat voor een ononderbroken periode van 12 maanden of meer geldt, hebben toegang tot de arbeidsmarkt van die lidstaat, maar niet tot de arbeidsmarkt van andere lidstaten die nationale maatregelen toepassen. Bulgaarse onderdanen die na de toetreding gedurende een ononderbroken periode van 12 maanden of meer tot de arbeidsmarkt van een huidige lidstaat zijn toegelaten, genieten dezelfde rechten.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 13 april 2011 houdt in dat [vreemdeling A] en [vreemdeling B], beiden met de Bulgaarse nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen) in de periode van 1 januari 2011 tot 28 februari 2011 ten behoeve van [appellante] werkzaamheden hebben verricht, bestaande uit het sorteren van komkommers achter een sorteermachine dan wel het verwijderen van de bladeren van de komkommerplant. Het boeterapport houdt voorts in dat voor deze werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunningen waren verleend.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen hun werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht. Zij voert hiertoe aan dat blijkens de aantekening op de verblijfsdocumenten van de vreemdelingen, "Gemeenschapsonderdaan. Arbeid als zelfstandige. Arbeid toegestaan, TWV alleen gedurende eerste 12 maanden vereist", de inschrijvingen van de ondernemingen van de vreemdelingen in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: het Handelsregister), hun VAR-verklaringen en de brief met betrekking tot het sofinummer (thans: burgerservicenummer) van [vreemdeling A], reeds volgt dat zij als zelfstandigen werkten en tewerkstellingsvergunningen niet waren vereist. Voorts stelt [appellante] dat de vreemdelingen hun werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid en zonder gezagsverhouding hebben verricht, aangezien zij hun eigen werktijden en pauzes bepaalden en zij slechts instructies kregen ter voorkoming van onregelmatigheden in de onderneming.
3.1. In punt 31 van het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie het volgende overwogen:
"Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag (thans: artikel 45 van Pro het VWEU) is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag (thans: artikel 49 van Pro het VWEU) worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
3.2. Voor beantwoording van de vraag of de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht, is bepalend of de activiteiten zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid zijn uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
3.3. Blijkens het boeterapport heeft [vreemdeling B] verklaard dat hij geen andere opdrachtgevers heeft, hij met [vennoot A] slechts mondeling heeft afgesproken dat hij toppen zal draaien en per pad € 10,00 zal verdienen. [vreemdeling A] heeft verklaard dat hij geen overeenkomst heeft opgemaakt met [appellante] en dat slechts mondeling afspraken zijn gemaakt, hij samen met het andere personeel heeft gewerkt, hij geen afspraken heeft gemaakt over de aansprakelijkheid voor slecht verricht werk en dat [vennoot A] bepaalde op welke wijze het werk plaatsvond en toezicht hield. [vennoot A] heeft verklaard dat hij met de vreemdelingen geen contract heeft gesloten, dat hij [vreemdeling A] heeft uitgelegd wat en hoe hij het werk moest doen, [vreemdeling A] in zijn proefperiode zat, de vreemdelingen een eigen werkplek hadden, zodat hij makkelijk kon controleren of het werk goed werd uitgevoerd, hij de vreemdelingen ’s ochtends vertelde welke paden ze moesten doen, zij mochten beginnen als het licht was en hij opschreef hoeveel zij hadden gedaan.
Gelet hierop bestaat grond voor het oordeel dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen hun werkzaamheden hebben verricht. Dat de vreemdelingen zelf mochten bepalen wanneer zij met hun werkzaamheden aanvingen, ingeschreven stonden in het Handelsregister, over VAR-verklaringen beschikten en dat [vreemdeling A] een sofinummer was toegekend, leidt niet tot een ander oordeel, nu deze omstandigheden niet van doorslaggevende betekenis zijn voor de beoordeling of de vreemdelingen de in het boeterapport beschreven werkzaamheden feitelijk als zelfstandigen hebben verricht. Voorts is niet vast komen te staan dat dat de in punt 2 van Bijlage VI beschreven situatie, inhoudende dat een Bulgaarse onderdaan reeds een ononderbroken periode van 12 maanden of meer tot de Nederlandse arbeidsmarkt zou zijn toegelaten, zich voordoet zodat het [appellante] op grond hiervan evenmin was toegestaan de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunningen te laten werken. Derhalve heeft de rechtbank terecht overwogen dat de vreemdelingen hun werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de opgelegde boete te matigen. Zij voert hiertoe aan dat zij erop heeft mogen vertrouwen dat de vreemdelingen als zelfstandigen werkten, te meer nu de vreemdelingen in het bezit waren van de hiervoor onder 3 vermelde documenten en haar naar aanleiding van een eerdere controle van de Arbeidsinspectie geen boete voor deze vreemdelingen was opgelegd.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, zoals thans neergelegd in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk (zie onder meer de uitspraak 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. Dat [appellante] de hiervoor onder 3 vermelde documenten van de vreemdelingen heeft gecontroleerd, leidt niet tot het oordeel dat de overtreding [appellante] in verminderde mate verwijtbaar is dan wel in het geheel niet valt te verwijten. Aan [appellante] zijn eerder boetes wegens overtreding van de Wav opgelegd zodat van [appellante] juist extra zorgvuldigheid mocht worden verwacht ter voorkoming van een nieuwe overtreding. Voorts heeft de minister ter zitting bij de Afdeling toegelicht dat deze vreemdelingen niet aanwezig waren in de onderneming van [appellante] tijdens een eerdere controle in het kader van de Wav. Verder is niet vast komen te staan dat [appellante] maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van een nieuwe overtreding. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat geen aanleiding bestaat de boete te matigen.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Troostwijk w.g. Groenendijk
lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 27 november 2013
164-766.