Uitspraak
201209796/1/T2/R4.
Datum uitspraak: 13 november 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Tussenuitspraak met toepassing van artikel 46, zesde lid, van de Wet op de Raad van State in het geding tussen:
[appellant], gevestigd te Reeuwijk, en haar firmanten [firmant A], [firmant B] en [firmant C] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant]),
appellanten,
en
het college van burgemeester en wethouders van Gouda,
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 4 september 2012 heeft het college het wijzigingsplan "Janverswollezone Zuid" vastgesteld.
Tegen dit besluit heeft [appellant] beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 31 januari 2013, waar [appellant], vertegenwoordigd door [firmant A] en [gemachtigde] en bijgestaan door mr. H.J. Breeman, advocaat te Rotterdam, en het college, vertegenwoordigd door mr. B.T. Goerdat en drs. P. Vuijk, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
Bij tussenuitspraak van 1 mei 2013, nr. 201209796/1/T1/R4, heeft de Afdeling het college opgedragen om binnen twaalf weken na de verzending van de tussenuitspraak het daarin omschreven gebrek te herstellen. Deze tussenuitspraak is aangehecht.
Het college heeft bij brief, verzonden op 24 juni 2013, te kennen gegeven dat hij het besluit van 4 september 2012 heeft voorzien van een nadere motivering. Daarmee is het gebrek in dat besluit hersteld, aldus het college.
Daartoe in de gelegenheid gesteld heeft [appellant] een zienswijze naar voren gebracht.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 46, zesde lid, van de Wet op de Raad van State, zoals dit luidde ten tijde van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.
2. In de tussenuitspraak heeft de Afdeling overwogen dat het wijzigingsplan niet berust op een deugdelijke motivering, omdat in paragraaf 4.1.9 van de plantoelichting is gesteld dat een toetsing aan de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) niet noodzakelijk is, omdat geen effecten te verwachten zijn, omdat de bebouwing en begroeiing op het terrein reeds compleet is verwijderd. Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting is deze stelling niet juist met betrekking tot het gebied waarvoor het wijzigingsplan is vastgesteld. De bebouwing, waaronder de loods van [appellant], is in dit gebied immers nog niet verwijderd.
Voorts heeft de Afdeling overwogen dat de rapporten die het college bij het verweerschrift heeft gevoegd geen betrekking hebben op het gebied waarvoor het wijzigingsplan is vastgesteld, maar op het plangebied van het gelijktijdig vastgestelde uitwerkingsplan. Uit deze rapporten kan niet worden afgeleid waarom op grond van dit onderzoek aannemelijk is dat in het plangebied van het wijzigingsplan geen beschermde dier- of plantensoorten voorkomen voor de verstoring of vernietiging waarvan op grond van de Ffw een ontheffing nodig zou zijn. Evenmin heeft het college gemotiveerd om welke redenen op voorhand moet worden aangenomen dat in het plangebied bedoelde beschermde soorten niet aanwezig kunnen zijn. In zoverre is ten behoeve van het wijzigingsplan geen deugdelijk onderzoek verricht.
3. De Afdeling heeft het college opgedragen om binnen twaalf weken na de verzending van de tussenuitspraak het genoemde gebrek te herstellen, door met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen alsnog te motiveren om welke redenen niet op voorhand aannemelijk is dat de Ffw aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg zal staan door - al dan niet na het verrichten van onderzoek - te motiveren waarom aannemelijk is dat beschermde soorten, voor de verstoring of vernietiging waarvan op grond van de Ffw een ontheffing nodig zou zijn, in het plangebied niet voorkomen dan wel het besluit van 4 september 2012 tot vaststelling van het wijzigingsplan in te trekken.
4. Het college heeft ter voldoening aan de tussenuitspraak het rapport van het natuuronderzoek "Quick-scan flora en fauna t.b.v. Jan Verswollezone te Gouda", van het Groenteam, adviescentrum voor Natuurontwikkeling, Landschapsplanning en Groenontwerp, d.d. 21 juni 2013 (hierna: het natuuronderzoek) overgelegd. Volgens het college blijkt uit het natuuronderzoek dat de Ffw niet op voorhand aan de uitvoering van het wijzigingsplan in de weg staat.
5. [appellant] heeft in zijn zienswijze betoogd dat het gebrek niet hersteld is, nu uit nader onderzoek is gebleken dat mogelijk beschermde vleermuizen in het plangebied aanwezig zijn, alsmede vogels waarvan de nesten het gehele jaar beschermd zijn. Volgens [appellant] heeft het college niet aannemelijk gemaakt dat ontheffing zal kunnen worden verleend.
5.1. Blijkens het natuuronderzoek zijn in het gebied potentieel geschikte nestellocaties voor vleermuizen, huismus en gierzwaluw aanwezig. Nader onderzoek of deze soorten daadwerkelijk in het gebied nestelen is vereist. Indien dat het geval is zal een ontheffing op grond van de Ffw moeten worden gevraagd. Volgens het natuuronderzoek zal de ontheffing, indien nodig, kunnen worden verkregen, omdat het te realiseren kanaal een werk is dat de status van dwingende redenen van openbaar belang alsmede van openbare veiligheid heeft. Ter onderbouwing wordt verwezen naar het "Waterplan Gouda", waaruit blijkt dat in de woonwijk Kort Haarlem in de riolering onvoldoende berging aanwezig is om het hemelwater bij piekbelastingen te kunnen bergen. Om voor de toekomst ongewenste peilstijgingen te voorkomen is een combinatie van oplossingen vereist; enerzijds het vergroten van de berging van het open water en anderzijds het uitbreiden van afvoermogelijkheden.
5.2. Ingevolge artikel 4 van de Ffw, voor zover hier van belang, worden als beschermde inheemse diersoort aangemerkt:
a. alle van nature in Nederland voorkomende soorten zoogdieren, met uitzondering van gedomesticeerde dieren behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten en met uitzondering van de zwarte rat, de bruine rat en de huismuis;
b. alle van nature op het Europese grondgebied van de Lid-Staten van de Europese Unie voorkomende soorten vogels met uitzondering van gedomesticeerde vogels behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten.
Ingevolge artikel 9 is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen.
Ingevolge artikel 10 is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk te verontrusten.
Ingevolge artikel 11 is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.
Ingevolge artikel 75, eerste lid, kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur, voor zover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, vrijstelling worden verleend van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18 bepaalde verboden.
Ingevolge het vijfde lid worden vrijstellingen en ontheffingen, tenzij uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties noodzaakt tot het verlenen van vrijstelling of ontheffing om andere redenen, slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.
Ingevolge het zesde lid, aanhef en onder c, worden, onverminderd het vijfde lid, voor soorten genoemd in bijlage IV van richtlijn 92/43/EEG, voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.
Ingevolge artikel 2, derde lid, aanhef en onder d en e, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (hierna: het Vrijstellingsbesluit), zijn als andere belangen als bedoeld in artikel 75, vijfde lid (lees: zesde lid), onderdeel c, van de Ffw onder meer aangewezen:
d. de volksgezondheid of openbare veiligheid;
e. dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en voor het milieu wezenlijk gunstige effecten.
Ingevolge artikel 2d, eerste lid, aanhef en onder a, kan met betrekking tot de vogelsoorten, bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder b, van de Ffw, van de artikelen 9 tot en met 12 van die wet slechts vrijstelling of ontheffing worden verleend ten behoeve van de belangen, genoemd in artikel 2, derde lid, aanhef en onder a, b, c of d.
Ingevolge het vierde lid van dit artikel, voor zover van belang, kan in afwijking van het bepaalde in het eerste lid, aanhef en onder a, met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde soorten tevens vrijstelling of ontheffing worden verleend van de artikelen 9, 11 en 12 van de Ffw ten behoeve van de belangen, genoemd in artikel 2, derde lid, aanhef en onder h, i en j.
5.3. Volgens het natuuronderzoek blijkt uit verspreidingsgegevens dat in de regio van het plangebied verscheidene soorten beschermde vleermuizen zijn geregistreerd. Te kappen grote bomen en te slopen opstallen vergen een nadere beoordeling op de geschiktheid voor gebruik door vleermuizen. Voorts blijkt volgens het natuuronderzoek uit de beschikbare data dat binnen een straal van een kilometer van het plangebied vogelsoorten met jaarrond beschermde nesten zijn geregistreerd. Hieronder zijn soorten die in grote bomen nestelen, alsmede de huismus en de gierzwaluw, die aan gebouwen nestelen.
Vervolgens is nader locatieonderzoek en een veldinventarisatie verricht. Op grond daarvan wordt in het natuuronderzoek geconcludeerd dat:
- onder de te slopen bebouwing een woning met pannendak is, die door vleermuizen, huismussen en gierzwaluwen gebruikt kan worden als vaste verblijfsplaats;
- langs de te kappen bomen als lineair begroeiingselement mogelijk een vaste vliegroute van vleermuizen kan worden aangetroffen;
- jaarrond beschermde nesten van roofvogels in de te kappen bomen zijn uitgesloten;
- de potentie voor mogelijk gebruik van de te slopen golfplaten loodsen door vleermuizen als paarverblijf of door huismussen als nestellocatie gering is, maar niet uitgesloten;
- ook de overige bebouwing gebruikspotenties heeft voor vleermuizen en huismus, voor gierzwaluwen veel minder.
Het natuuronderzoek ondersteunt, gelet op het voorgaande, niet het standpunt dat het college aanvankelijk heeft ingenomen, namelijk dat in het plangebied geen beschermde diersoorten aanwezig kunnen zijn. In zoverre kon het college er niet op voorhand van uitgaan dat de Ffw niet aan de uitvoering van het plan in de weg staat. Vastgesteld zal moeten worden of het mogelijke gebruik door vleermuizen, huismussen en gierzwaluwen inderdaad plaatsvindt, en zo ja, of aan de voorwaarden voor het verkrijgen van een ontheffing kan worden voldaan.
Met betrekking tot de huismus en de gierzwaluw is daarbij van belang dat de nesten daarvan jaarrond zijn beschermd. Ten behoeve van een ontheffing, dan wel vrijstelling, kan voor deze soorten geen beroep worden gedaan op het belang zoals genoemd in artikel 2, derde lid, onder e, van het Vrijstellingsbesluit, te weten dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en voor het milieu wezenlijk gunstige effecten. Wel kan een beroep worden gedaan op het belang genoemd onder d, te weten de volksgezondheid of openbare veiligheid.
Het college heeft niet zonder meer aannemelijk gemaakt dat indien de mogelijk aanwezige beschermde soorten daadwerkelijk in het plangebied nestelen, ontheffing zal kunnen worden verkregen. De enkele verwijzing naar het Waterplan Gouda volstaat niet om aannemelijk te maken dat het werk waarop het plan ziet een dwingende reden van groot openbaar belang vormt of de openbare veiligheid betreft. Bovendien heeft het college zich niet uitgesproken over de vraag of er geen andere bevredigende oplossing bestaat, zoals vereist ingevolge artikel 75, zesde lid, van de Ffw. Ook heeft het college geen enkel inzicht gegeven in de maatregelen die zouden kunnen worden getroffen teneinde overtreding van de verbodsbepalingen in de Ffw te voorkomen.
6. De conclusie is dat het standpunt dat de Ffw niet op voorhand aan de uitvoering van het plan in de weg staat nog steeds niet berust op een deugdelijke motivering.
Bestuurlijke lus
7. De Afdeling ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding het college nogmaals op te dragen het gebrek in het besluit te herstellen. De Afdeling zal daartoe een termijn stellen.
Het college dient binnen zestien weken na verzending van deze uitspraak hetzij:
- het onder 5.3 genoemde gebrek in het bestreden besluit te herstellen door met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen alsnog te motiveren om welke redenen op voorhand niet aannemelijk is dat de Ffw aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg zal staan, door hetzij:
a. vast te stellen of in het plangebied jaarrond beschermde nesten van de huismus en/of de gierzwaluw voorkomen, alsmede vaste rust- of verblijfplaatsen van vleermuizen, en zo ja;
b. deugdelijk te motiveren dat maatregelen kunnen worden getroffen om overtreding van de verbodsbepalingen in de Ffw te voorkomen, dan wel;
c. deugdelijk te motiveren dat indien nodig, ontheffing kan worden verkregen;
- dan wel het besluit van 4 september 2012 tot vaststelling van het wijzigingsplan in te trekken.
Het college kan ter voldoening aan de opdracht geformuleerd onder b of c ook een ontheffing van het daartoe bevoegde gezag dan wel een verklaring dat de ontheffing of toestemming zal kunnen worden verleend, overleggen.
8. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
draagt het college van burgemeester en wethouders van Gouda op om binnen 16 weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen alsnog te motiveren waarom op voorhand niet aannemelijk is dat de Flora- en faunawet aan de uitvoering van het bij het besluit van 4 september 2012 vastgestelde wijzigingsplan in de weg staat door hetzij:
a. vast te stellen of in het plangebied jaarrond beschermde nesten van de huismus en/of de gierzwaluw voorkomen, alsmede vaste rust- of verblijfplaatsen van vleermuizen, en zo ja;
b. deugdelijk te motiveren dat maatregelen kunnen worden getroffen om overtreding van de verbodsbepalingen in de Ffw te voorkomen, dan wel;
c. deugdelijk te motiveren dat indien nodig ontheffing kan worden verkregen;
dan wel het besluit van 4 september 2012, met nummer 777400, tot vaststelling van het wijzigingsplan, in te trekken;
de Afdeling de uitkomst mede te delen en in geval van intrekking van het wijzigingsplan, dit besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en mede te delen.
Aldus vastgesteld door mr. P.J.J. van Buuren, voorzitter, en mr. J.C. Kranenburg en mr. R. Uylenburg, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.E. Postma, ambtenaar van staat.
w.g. Van Buuren w.g. Postma
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 13 november 2013
539.