Uitspraak
201210567/1/V6.
Datum uitspraak: 3 juli 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 26 september 2012 in zaken nrs. 12/993 en 12/1267 in de gedingen tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij onderscheiden besluiten van 30 juni 2011 heeft de minister
[appellante] twee boetes opgelegd van elk € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij onderscheiden besluiten van 10 januari 2012 heeft de minister de door [appellante] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 26 september 2012 heeft de rechtbank de door [appellante] daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
[appellante] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 april 2013, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. J.W. Landman, advocaat te Leiden, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. De Afdeling heeft geen aanleiding gezien de door [appellante] opgegeven getuigen te horen, nu zij van oordeel is dat dit redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.
2. Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving; Stb. 2012, 462, is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
3. Het door de inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de inspectie SZW; hierna: de inspecteur) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 14 april 2011 met kenmerk 421100151/01 (hierna: boeterapport I) houdt in dat uit een nader onderzoek, ingesteld naar aanleiding van een door Ambtenaren van Team Vreemdelingen en Milieu van de politie Hollands-Midden opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 14 april 2011(hierna: het proces-verbaal van bevindingen), is gebleken dat ten tijde van een controle op 1 december 2010 in het pand van [appellante] aan de [locatie] te Leiden een vreemdeling van Marokkaanse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) is aangetroffen die arbeid verrichtte, bestaande uit het bereiden van brood, terwijl geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
Het door de inspecteur op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 14 april 2011 met kenmerk 421100107/02 (hierna: boeterapport II) houdt in dat ten tijde van een controle op 24 januari 2011 in het voormelde pand van [appellante] dezelfde vreemdeling is aangetroffen die de hiervoor omschreven arbeid verrichtte, terwijl geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven.
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling op 1 december 2010 daadwerkelijk arbeid heeft verricht in haar onderneming. Zij voert aan dat niet zonder meer van de in het proces-verbaal van bevindingen gestelde feiten en omstandigheden als neergelegd in boeterapport I mocht worden uitgegaan, nu de vreemdeling niet als getuige is gehoord. Verder wijst zij op de in hoger beroep overgelegde schriftelijke verklaring van de vreemdeling van 27 augustus 2012 waaruit volgt dat hij alleen in de bakkerij aanwezig was om zijn oude buurjongen te ontmoeten en te spreken en hij daar niet heeft gewerkt. Voor het overige herhaalt zij op dit punt hetgeen in beroep is aangevoerd.
4.1. In beginsel dient van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal te worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
In het proces-verbaal van bevindingen staat het volgende. Eén van de verbalisanten zag bij binnenkomst via de achterdeur van de bakkerij op 1 december 2010 dat de vreemdeling aan het werk was en arbeidshandelingen verrichtte. Hij was bezig met het maken van ronde broden en het plaatsen daarvan in een stelling van waaruit de broden in de oven konden worden geschoven. De vreemdeling was gekleed in werkkleding die meel- en vetresten bevatte. In de bakkerij werd een tas aangetroffen met schone kleding. Toen de vreemdeling duidelijk was gemaakt dat hij niet in de bakkerij mocht werken en weg moest gaan, trok hij zijn werkkleding uit en verruilde deze voor de schone kleding uit de tas. Deze kleding paste hem en was kennelijk van hem. Deze waarnemingen tezamen bieden naar het oordeel van de Afdeling voldoende grond voor het oordeel dat de vreemdeling voor [appellante] arbeid verrichtte, zodat [appellante] als werkgever in de zin van de Wav moet worden aangemerkt.
In hetgeen is aangevoerd heeft de rechtbank terecht geen grond gezien voor het oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden die ertoe nopen dat niet van de juistheid van de in het proces-verbaal van bevindingen vervatte waarnemingen mocht worden uitgegaan. De omstandigheid dat de vreemdeling niet als getuige is gehoord, dient niet als een bijzondere omstandigheid te worden aangemerkt. Zoals de Afdeling immers eerder heeft overwogen (uitspraak van 25 februari 2009 in zaak nr. 200804020/1), bestaat er geen wettelijke verplichting tot het horen van alle bij een controle aanwezige personen. Daar komt bij dat, zoals hiervoor is overwogen, de in het proces-verbaal van bevindingen vervatte waarnemingen reeds voldoende grond bieden voor het oordeel dat de vreemdeling voor de bakkerij arbeid heeft verricht. Voor zover [appellante] ter onderbouwing van haar betoog dat niet van het gestelde in het proces-verbaal van bevindingen mocht worden uitgegaan, heeft herhaald hetgeen zij in beroep heeft aangevoerd, leidt dit evenmin tot een ander oordeel dan waartoe de rechtbank is gekomen, nu de rechtbank gemotiveerd heeft uiteengezet dat en waarom het aangevoerde niet slaagt en het betoog van [appellante] geen gemotiveerde betwisting daarvan vormt. De schriftelijke verklaring van de vreemdeling van 27 augustus 2012 geeft evenmin aanleiding op dit punt anders te oordelen, reeds nu in deze verklaring niet op alle in het proces-verbaal van bevindingen vervatte waarnemingen, zoals de geconstateerde meel- en vetresten op de kleding en het omkleden, is ingegaan.
Het betoog faalt.
5. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling op 24 januari 2011 daadwerkelijk arbeid heeft verricht in haar onderneming. Volgens haar heeft de rechtbank ondeugdelijk gemotiveerd waarom de minister terecht is uitgegaan van de verklaring van de [werknemer] van 24 januari 2011 en zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen doorslaggevende betekenis dient te worden toegekend aan de overgelegde schriftelijke verklaring van [werknemer] van 19 september 2011 inhoudende dat hij niet daadwerkelijk heeft gezien dat de vreemdeling op 24 januari 2011 in de bakkerij heeft gewerkt maar hij dit eerder wel had verklaard omdat hij dit vermoedde terwijl achteraf bleek dat dit onjuist was. Verder wijst zij op de in hoger beroep overgelegde schriftelijke verklaring van de vreemdeling van 27 augustus 2012 dat de vreemdeling in de bakkerij aanwezig was om brood mee te nemen, maar daar niet heeft gewerkt. Hij heeft alleen, toen de inspecteurs en de politieambtenaren al aanwezig waren en zij daartoe toestemming hadden gegeven, op verzoek van [werknemer] geholpen de broden in de oven te schuiven omdat het bakproces door het verhoor van [werknemer] in de problemen kwam. Voor het overige herhaalt [appellante] op dit punt hetgeen in beroep is aangevoerd.
5.1. In boeterapport II staat het volgende. Tijdens de controle op 24 januari 2011 heeft inspecteur Mastenbroek de bakkerij aan de achterzijde betreden. Bij binnenkomst bevond hij zich in de feitelijke bakkerij en werd direct door [werknemer] aangesproken. Inspecteur Van Oeveren heeft de onderneming aan de voorzijde betreden, alwaar de winkel van de bakkerij is gevestigd. Bij het naderen van het winkelpand zag hij dat de vreemdeling in versnelde pas door de toegangsdeur van de onderneming naar buiten stapte. Op het bij het boeterapport gevoegde formulier van het getuigenverhoor van de vreemdeling van 24 januari 2011, ingevuld door inspecteur Van Oeveren, staat dat de vreemdeling werkend is aangetroffen. De waargenomen werkzaamheden bestonden uit het in/uit de oven doen van brood. Op het formulier staat verder dat de vreemdeling heeft verklaard dat hij in de bakkerij was voor de gezelligheid, dat hij daar niet heeft gewerkt, en dat hij alleen geholpen heeft om het brood in de oven te doen toen hem werd gevraagd of hij wilde helpen. [werknemer] heeft op 24 januari 2011 ten overstaan van de inspecteur verklaard dat toen hij om 04.00 uur in de bakkerij kwam, de vreemdeling al aan het werk was. Hij zag dat de vreemdeling bezig was met het bereiden van brood. Hij vermoedde dat de vreemdeling de sleutel van de bakkerij van de eigenaar gekregen had en de zaak geopend heeft. Voorts heeft hij verklaard dat de vreemdeling op de dag van de controle in het hele bereidingsproces heeft gewerkt. De vreemdeling heeft het voorbereidende werk gedaan en hij is komen werken voor het laatste gedeelte, te weten het bakken van brood.
De Afdeling acht niet aannemelijk dat voormelde inspecteurs bij het binnentreden van de onderneming daadwerkelijk hebben waargenomen dat de vreemdeling brood in/uit de oven heeft gedaan, zoals op het voormelde formulier van het getuigenverhoor van de vreemdeling staat, nu, zoals volgt uit boeterapport II, de vreemdeling naar buiten stapte toen inspecteur Van Oeveren de onderneming betrad. De Afdeling houdt het ervoor dat de vreemdeling, zoals hij op 27 augustus 2012 schriftelijk heeft verklaard, toen de inspecteurs en politieambtenaren in de bakkerij aanwezig waren, op verzoek van [werknemer] heeft geholpen om broden in de oven te doen en dat de bedoelde waarneming van de inspecteurs daarop betrekking heeft. In zoverre acht de Afdeling het in het boeterapport gestelde dan ook niet aannemelijk. Gelet echter op de voormelde verklaring van [werknemer] van 24 januari 2011, bezien in het licht van de omstandigheden dat de vreemdeling bij binnenkomst van de inspecteurs in versnelde pas de bakkerij uitliep en hij, zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, reeds eerder, op 1 december 2010, werkend in de bakkerij is aangetroffen, is de Afdeling van oordeel dat het boeterapport voldoende grond biedt voor het oordeel dat de vreemdeling op 24 januari 2011 daadwerkelijk arbeid in de bakkerij heeft verricht.
Voor zover is aangevoerd dat ten onrechte van de verklaring van [werknemer] van 24 januari 2011 is uitgegaan en geen betekenis is toegekend aan zijn latere verklaring van 19 september 2011, wordt als volgt overwogen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 10 augustus 2005 in zaak nr. 200409705/1), mag de minister in beginsel uitgaan van de juistheid van een ten overstaan van de inspecteurs afgelegde en ondertekende verklaring. Dit is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. In hetgeen is aangevoerd, is niet gebleken dat sprake is van bijzondere omstandigheden die tot afwijking nopen. [werknemer] heeft zijn verklaring op 24 januari 2011 ten overstaan van de inspecteur afgelegd. Niet gebleken is dat ten tijde van het verhoor sprake was van miscommunicatie tussen [werknemer] en de inspecteur. De communicatie met hem heeft plaatsgevonden in de Nederlandse taal, omdat hij deze voldoende machtig bleek te zijn. Verder heeft hij in zijn verklaring, nadat deze op schrift was gesteld en aan hem was voorgelezen, volhard. Het rapport waarin de verklaring is opgenomen, is verder op ambtsbelofte opgemaakt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de minister aan de overgelegde verklaring van [werknemer] van 19 september 2011 niet de waarde heeft behoeven te hechten die [appellante] daaraan gehecht wenst te zien, reeds omdat deze, anders dan de voormelde verklaring van 24 januari 2011, niet onmiddellijk ten overstaan van de inspecteur is afgelegd en bovendien onvoldoende is om te kunnen afdoen aan zijn eerdere concrete verklaring dat hij zag dat de vreemdeling bezig was met het bereiden van brood.
Voor zover [appellante] voor het overige heeft herhaald hetgeen zij in beroep heeft aangevoerd, leidt dit niet tot een ander oordeel dan waartoe de rechtbank is gekomen, nu de rechtbank gemotiveerd heeft uiteengezet dat en waarom het aangevoerde niet slaagt en het betoog van [appellante] geen gemotiveerde betwisting daarvan vormt.
Gelet op het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de vreemdeling op 24 januari 2011 voor [appellante] arbeid heeft verricht.
Het betoog faalt.
6. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat ter zake van de tewerkstelling van de vreemdeling op 1 december 2010 en 24 januari 2011 sprake is van één doorlopende overtreding die door de minister één maal mocht worden beboet, en aan haar derhalve ten onrechte twee boetes zijn opgelegd.
6.1. Uit de boeterapporten I en II volgt dat naar aanleiding van de onder 3 vermelde controles op 1 december 2010 en 24 januari 2011 op 2 maart 2011 een onderzoek is ingesteld in de administratie van [appellante]. Uit dit onderzoek kwam naar voren dat de vreemdeling niet was opgenomen in de administratie van de bakkerij. Op 4 april 2011 bleek uit informatie van het UWV-WERKbedrijf dat [appellante] niet in het bezit was van een tewerkstellingsvergunning voor de tewerkstelling van de vreemdeling. Vervolgens is op 29 maart 2011 [werknemer], als vertegenwoordiger van [appellante], door de inspecteurs gehoord. Uit het rapport waarin die verklaring is opgenomen volgt dat [appellante] eerst tijdens dat gehoor, en derhalve na de controle op 24 januari 2011, door de inspecteurs ervan op de hoogte is gesteld dat de tewerkstelling van de tijdens de controles op 1 december 2010 en 24 januari 2011 aangetroffen vreemdeling niet in overeenstemming was met de Wav. Onder die omstandigheden ziet de Afdeling aanleiding om de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden op 1 december 2010 en 24 januari 2011 te beschouwen als één tewerkstelling waarvoor aan [appellante] niet de benodigde tewerkstellingsvergunning was verleend. Nu de minister op grond van artikel 5:43 van de Algemene wet bestuursrecht niet bevoegd is om een boete op te leggen indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, heeft hij in zoverre de aan [appellante] bij het besluit van 30 juni 2011 (kenmerk 071102375/05) opgelegde boete, die ziet op de overtreding van 24 januari 2011, ten onrechte gehandhaafd.
Het betoog slaagt.
7. Voor zover [appellante] ter onderbouwing van haar betoog dat de opgelegde boete ter zake van de tewerkstelling van de vreemdeling op 1 december 2010 onevenredig is, heeft herhaald hetgeen zij in beroep heeft aangevoerd, leidt dit niet tot een ander oordeel dan waartoe de rechtbank is gekomen, nu de rechtbank gemotiveerd heeft uiteengezet dat en waarom het aangevoerde niet slaagt en het betoog van [appellante] geen gemotiveerde betwisting daarvan vormt.
Het betoog faalt.
8. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover die onder nr. 12/1267 ziet op de overtreding van 24 januari 2011 en dient voor het overige te worden bevestigd.
Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 10 januari 2012, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2011.1047.001/BOB, waarin de bezwaren tegen het besluit van 30 juni 2011, kenmerk 071102375/05, ongegrond zijn verklaard, gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Gelet op hetgeen onder 6.1 is overwogen, zal de Afdeling op na te melden wijze in de zaak voorzien.
9. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 26 september 2012 in zaak nr. 12/1267;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 10 januari 2012, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2011.1047.001/BOB;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 30 juni 2011, kenmerk 071102375/05;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VII. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 944,00 (zegge: negenhonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.888,00 (zegge: duizendachthonderdachtentachtig euro) geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
X. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 776,00 (zegge: zevenhonderdzesenzeventig euro) voor de behandeling van het beroep en hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, ambtenaar van staat.
w.g. Troostwijk w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 3 juli 2013
404.