Uitspraak
201304807/1/V6.
Datum uitspraak: 9 oktober 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te Langedijk, handelend onder de naam [schoonmaakbedrijf],
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar, van 18 april 2013 in zaak nr. 12/1567 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 19 december 2011 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 21 mei 2012 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 18 april 2013 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Met toestemming van partijen is het onderzoek ter zitting achterwege gelaten, waarna de Afdeling het onderzoek heeft gesloten.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge Bijlage VI "Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte (PB 2005 L 157): overgangsmaatregelen Bulgarije", onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997 L 18) tussen Bulgarije en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2 zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruikgemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Gelet op artikel XXV van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving (Stb. 2012, 462) is op dit geding de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 januari 2013.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. Het door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 6 oktober 2011 houdt in dat uit onderzoek in de administratie van [appellant] is gebleken dat hij in de periode van 1 april 2010 tot 1 januari 2011 drie vreemdelingen, van Bulgaarse nationaliteit, heeft uitgeleend aan andere bedrijven. Voor de vreemdelingen waren geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven, aldus het boeterapport.
3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte voldoende aanknopingspunten aanwezig heeft geacht voor het oordeel, dat de vreemdelingen de werkzaamheden onder zijn gezag hebben uitgeoefend. Volgens [appellant] heeft hij voldoende argumenten naar voren gebracht waaruit volgt dat de vreemdelingen als zelfstandigen hebben gewerkt. Daarbij wijst hij erop dat de vreemdelingen met de door hen gedreven ondernemingen [onderneming A] en [onderneming B] al sinds 2007 en 2008 zijn ingeschreven in het handelsregister. De vreemdelingen hebben daarnaast meer opdrachtgevers, wat een belangrijke aanwijzing vormt dat zij zelfstandigen zijn. Wat betreft het geven van instructies heeft de rechtbank volgens [appellant] niet onderkend dat dit, gelet op artikel 402, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, in de relatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer mogelijk is. Het enkele feit dat hij de vreemdelingen opbelde wanneer er werk was en dan aangaf waar en wanneer de werkzaamheden moesten worden uitgevoerd, draagt evenmin bij aan de conclusie dat de vreemdelingen onder zijn gezag hebben gewerkt, omdat dergelijke informatie ook bij een overeenkomst tot opdracht wordt verstrekt, aldus [appellant]. Ten slotte wijst [appellant] erop dat de vreemdelingen niet structureel en niet op vaste tijdstippen hebben gewerkt en het in de schoonmaakbranche gebruikelijk is dat de tijdstippen waarop de werkzaamheden worden uitgevoerd, zijn afgestemd met de opdrachtgevers.
3.1. In punt 31 van het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie het volgende overwogen:
"Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Pro-Verdrag (thans: artikel 45 van Pro het VWEU) is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Pro-Verdrag (thans: artikel 49 van Pro het VWEU) worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
3.2. Voor beantwoording van de vraag of de vreemdelingen de werkzaamheden als zelfstandigen hebben verricht, is bepalend of de activiteiten zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
3.3. [persoon A] heeft, zoals volgt uit de ten overstaan van de inspecteur afgelegde verklaringen, verklaard dat hij sinds 2007 een onderneming met de naam [onderneming A] drijft. In 2010 heeft [persoon A] vier opdrachtgevers gehad: [opdrachtgever 1], [opdrachtgever 2], [opdrachtgever 3] en [appellant]. [persoon A] heeft verklaard dat hij van een Bulgaarse kennis had vernomen dat [appellant] werknemers zocht en dat hij, omdat hij toen geen werk had, blij was dat hij wat kon bijverdienen. [persoon A] heeft met [appellant] onderhandeld over de prijs, maar heeft op dat moment geen contract afgesloten. In februari 2010 is [persoon A] begonnen met zijn werkzaamheden voor [appellant]. [appellant] kwam volgens [persoon A] in mei 2010 met een contract dat was opgesteld in de Nederlandse taal. [persoon A] begreep niet wat daarin stond, maar heeft dit contract wel ondertekend. Gedurende de werkzaamheden voor [appellant] bij diens [opdrachtgevers] - waar [persoon A] onder meer kantoorruimtes, toiletten, ramen en vloeren heeft schoongemaakt - bepaalde [appellant] de werktijden en maakte [persoon A] gebruik van diens schoonmaakmiddelen en gereedschap. Zowel [appellant] als [persoon A] hield de gewerkte uren bij en als overeenstemming was bereikt over het aantal uren, maakte [persoon A] de factuur op. Van de gefactureerde bedragen kreeg [persoon A] 70% uitbetaald, omdat zijn Verklaring arbeidsrelatie niet in orde bleek te zijn.
[persoon B] en [persoon C] drijven hun onderneming [onderneming B] sinds 2008. In 2010 hebben zij, zo blijkt uit hun verklaringen, voor [appellant] twintig tot dertig uur per week schoongemaakt bij [bedrijf 1]. Beiden hebben verklaard dat zij de schoonmaakwerkzaamheden daar samen met de eigen werknemers van [appellant] hebben verricht, zij allemaal hetzelfde werk deden, ieder zijn eigen stuk bij [bedrijf 1] schoonmaakte, de plaatsen wisselden en zij overal inzetbaar waren. Verder bepaalde [bedrijf 1] de werktijden en maakten [persoon B] en [persoon C] bij de uitvoering van de werkzaamheden gebruik van de schoonmaakmiddelen en gereedschappen van [bedrijf 1]. [persoon C] heeft, voor [onderneming B], met [appellant] een contract afgesloten. Voorts hield [persoon C] de gewerkte uren bij en kregen [persoon B] en [persoon C], omdat zij op dat moment geen Verklaringen arbeidsrelatie "winst uit onderneming" hadden, 70% van het gefactureerde bedrag uitbetaald.
3.4. Aan de omstandigheid dat [appellant] met [onderneming A] en [onderneming B] overeenkomsten tot onderaanneming heeft gesloten, wordt niet de waarde gehecht die [appellant] hieraan gehecht wenst te zien. Uit de wijze waarop [persoon B] en [persoon C] het van [appellant] aangenomen werk bij [bedrijf 1] hebben uitgevoerd, blijkt voldoende dat zij dit onder gezag van [appellant] dan wel diens opdrachtgevers hebben gedaan. In dit verband heeft de rechtbank terecht van betekenis geacht dat [appellant] ten overstaan van de inspecteur heeft verklaard dat [persoon B] en [persoon C] voor aanvang van de werkzaamheden bij [bedrijf 1] eerst van een van zijn voormannen instructies hebben gehad op welke wijze ze daar te werk moesten gaan en zij, nadat zij dit hadden geleerd, onder toezicht van een voorman de werkzaamheden hebben uitgevoerd. Reeds die verklaring, mede bezien in het licht van de verklaringen van [persoon B] en [persoon C] over de wijze waarop zij en de werknemers van [appellant] bij [bedrijf 1] hebben gewerkt, biedt grond voor de conclusie dat [persoon B] en [persoon C] de werkzaamheden bij [bedrijf 1] onder gezag van [appellant] dan wel diens opdrachtgevers hebben uitgevoerd. De stelling van [appellant] dat het werk bij [bedrijf 1] specialistisch is en daarom enige instructies noodzakelijk zijn, gaat eraan voorbij dat uit zijn verklaringen blijkt dat [persoon B] en [persoon C] onder toezicht van een voorman hebben gewerkt. Ten aanzien van de werkzaamheden van [persoon A] wordt in aanmerking genomen dat uit de verklaringen van [persoon A] niet blijkt dat hij zich ervan bewust is geweest een overeenkomst met [appellant] te hebben gesloten. Hoewel aannemelijk is dat [persoon A] niet uitsluitend voor [appellant] heeft gewerkt, maar meer opdrachtgevers heeft gehad, leidt dat niet tot de conclusie dat hij zijn werkzaamheden bij [appellant] als zelfstandige heeft verricht. Naast de verklaring van [persoon A] dat hij de schoonmaakmiddelen en gereedschappen van [appellant] heeft gebruikt, is in dit verband van belang dat [appellant] heeft verklaard dat hij bepaalde welke werkzaamheden de vreemdelingen op de werkplek moesten verrichten, hoe laat zij er moesten zijn, hoeveel tijd zij voor de opdracht kregen en hij toezicht hield op hun werkzaamheden. Dat [appellant] slechts instructies van zodanige strekking aan de vreemdelingen zou hebben gegeven dat sprake was van een overeenkomst tot opdracht, wordt, gelet op het voorgaande, niet gevolgd.
Uit het hiervoor overwogene volgt dat de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat de vreemdelingen onder gezag van [appellant] hun werkzaamheden hebben verricht en dat de vreemdelingen daarom niet als zelfstandigen hebben gewerkt.
Het betoog faalt.
4. [appellant] betoogt dat de rechtbank de minister ten onrechte is gevolgd in zijn standpunt dat de situatie van verminderde verwijtbaarheid dan wel het ontbreken van verwijtbaarheid zich niet voordoet. Hij voert aan dat de rechtbank ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat de opgelegde boete een evenredige sanctie is. Hiertoe wijst [appellant] erop dat de vreemdelingen zich hebben gepresenteerd als zelfstandigen, zij een eigen kantoorruimte hadden, voor meer opdrachtgevers werkten, ingeschreven stonden in het handelsregister, voor hun werkzaamheden factureerden en over Verklaringen arbeidsrelatie beschikten. Verder wijst [appellant] erop dat opdrachtgevers een aantal boetes aan hem zullen doorbelasten. Dit in samenhang bezien met het verlies van opdrachtgevers en de omstandigheid dat hij een eenmanszaak drijft, maakt dat de opgelegde boete niet evenredig is, aldus [appellant].
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn als zodanig niet onredelijk (uitspraak van de Afdeling van 28 november 2012 in zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was, is gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de boete te matigen.
4.3. Gelet op het hiervoor onder 3.2 vermelde toetsingskader heeft [appellant] niet slechts mogen uitgaan van de wijze waarop de vreemdelingen zich aan hem hebben gepresenteerd, maar had hij bij aanvang van de werkzaamheden moeten controleren of de vreemdelingen hun werkzaamheden daadwerkelijk zonder gezagsverhouding en derhalve als zelfstandigen zouden gaan verrichten. Aangezien [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat die controle in zijn geval niet kon worden uitgevoerd, bestaat geen grond voor het oordeel dat de overtreding hem niet of in verminderde mate kan worden verweten. Verder heeft [appellant] zijn stelling dat hij door de boete onevenredig wordt getroffen, niet met gegevens of bescheiden gestaafd.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. de Heer, ambtenaar van staat.
w.g. Bijloos w.g. De Heer
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 9 oktober 2013
636.