Uitspraak
201208787/1/A2.
Datum uitspraak: 9 oktober 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
het college van burgemeester en wethouders van Arnhem,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 24 juli 2012 in zaak nr. 12/326 in het geding tussen:
[wederpartij], wonend te Arnhem,
en
het college.
Procesverloop
Bij besluit van 2 september 2011 heeft het college de door [wederpartij] geëxploiteerde voorziening voor gastouderopvang uit het Landelijk Register Kinderopvang (hierna: het LRK) verwijderd.
Bij besluit van 13 december 2011 heeft het het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 24 juli 2012 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
Bij besluit van 5 april 2013 heeft het college het door [wederpartij] gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.
[wederpartij] heeft tegen dit besluit gronden aangevoerd.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 juni 2013, waar het college, vertegenwoordigd door G. Weenink, werkzaam in dienst van de gemeente, en [wederpartij], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. M.E. González-Pérez, advocaat te Helmond, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 4:20b, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) is, indien niet tijdig op de aanvraag tot het geven van een beschikking is beslist, de gevraagde beschikking van rechtswege gegeven.
Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: de Wko), zoals deze luidde ten tijde van belang, wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder kinderopvang verstaan: het bedrijfsmatig of anders dan om niet verzorgen en opvoeden van kinderen tot de eerste dag van de maand, waarop het voortgezet onderwijs voor die kinderen begint.
Onder houder wordt verstaan: de rechtspersoon of natuurlijke persoon van 18 jaar of ouder die een kindercentrum, een voorziening voor gastouderopvang of een gastouderbureau exploiteert.
Onder voorziening voor gastouderopvang wordt verstaan: gastouderopvang door een specifieke gastouder op een specifiek woonadres.
Ingevolge artikel 1.45, tweede lid, dient de houder van een gastouderbureau een aanvraag in voor degene die door zijn tussenkomst voornemens is gastouderopvang te bieden. De aanvraag, bedoeld in de eerste volzin, wordt namens de gastouder bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van vestiging van de voorziening voor gastouderopvang gedaan.
Ingevolge het derde lid wordt een kindercentrum, een gastouderbureau of een voorziening voor gastouderopvang niet in exploitatie genomen, voordat een onderzoek, als bedoeld in artikel 1.62, heeft plaatsgevonden, waaruit blijkt dat de exploitatie redelijkerwijs zal plaatsvinden in overeenstemming met het bepaalde bij of krachtens de paragrafen 2 en 3 van deze afdeling.
Ingevolge artikel 1.46, eerste lid, geeft het college van burgemeester en wethouders uiterlijk tien weken na de aanvraag, bedoeld in artikel 1.45, eerste of tweede lid, een beschikking aan de houder van een kindercentrum of gastouderbureau.
Ingevolge het tweede lid draagt, indien na een aanvraag, als bedoeld in artikel 1.45, eerste of tweede lid, uit het onderzoek, bedoeld in artikel 1.62, is gebleken dat de exploitatie van het kindercentrum, het gastouderbureau, onderscheidenlijk de voorziening voor gastouderopvang, redelijkerwijs zal plaatsvinden in overeenstemming met het bepaalde bij of krachtens de paragrafen 2 en 3 van deze afdeling, het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van vestiging zorg voor de onverwijlde inschrijving van het kindercentrum, het gastouderbureau of de voorziening voor gastouderopvang in het register kinderopvang.
Ingevolge artikel 1.47a, eerste lid, draagt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) zorg voor de inrichting van een register kinderopvang ten behoeve van de waarborging van de kwaliteit en de rechtszekerheid van de kinderopvang en gastouderopvang, alsmede ten behoeve van het toezicht op en de handhaving van de bij of krachtens afdeling 3 gestelde regels.
Ingevolge het tweede lid worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels gesteld omtrent het register kinderopvang. Deze regels hebben in ieder geval betrekking op:
[…];
c. de vastlegging van gegevens in het register en de verwijdering van gegevens daaruit;
[…].
Ingevolge artikel 1.55, eerste lid, wordt bij kinderopvang in een kindercentrum of in een voorziening voor gastouderopvang de Nederlandse taal als voertaal gebruikt.
Ingevolge artikel 1.62, eerste lid, onderzoekt de toezichthouder na een aanvraag, als bedoeld in artikel 1.45, eerste of tweede lid, binnen een bij regeling van de minister te stellen termijn of de exploitatie redelijkerwijs zal plaatsvinden in overeenstemming met het bepaalde bij of krachtens afdeling 3, paragrafen 2 en 3.
Ingevolge artikel 1.64, eerste lid, kan de minister beleidsregels stellen omtrent de door de toezichthouder te hanteren werkwijze voor een onderzoek als bedoeld in deze paragraaf.
Ingevolge artikel 1.65, eerste lid, kan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente, waarin zich een kindercentrum, een voorziening voor gastouderopvang of een gastouderbureau bevindt, dat de bij of krachtens afdeling 3, paragrafen 2 en 3, gegeven voorschriften niet of in onvoldoende mate naleeft, de houder een schriftelijke aanwijzing geven.
Ingevolge artikel 1.66, eerste lid, kan het college van burgemeester en wethouders de houder verbieden de exploitatie van een kindercentrum, een voorziening voor gastouderopvang of een gastouderbureau voort te zetten, zolang hij een bevel of aanwijzing niet opvolgt en het opleggen van een last onder bestuursdwang niet mogelijk is.
Ingevolge het tweede lid kan, indien uit een onderzoek, als bedoeld in artikel 1.62, blijkt dat het kindercentrum, de voorziening voor gastouderopvang of het gastouderbureau naar verwachting niet dan wel niet langer aan de bij of krachtens afdeling 3, paragraaf 2, gegeven voorschriften zal voldoen, het college van burgemeester en wethouders zolang die situatie zich voordoet, de houder verbieden dat kindercentrum, die voorziening voor gastouderopvang of dat gastouderbureau in exploitatie te nemen.
Bij het Besluit registratie kinderopvang (hierna: de Brk), zoals dit luidde ten tijde van belang, is uitvoering gegeven aan onder meer voormeld artikel 1.47a, tweede lid, van de Wko.
Ingevolge artikel 1, aanhef en onder d, wordt onder organisatie voor kinderopvang verstaan: kindercentrum, gastouderbureau of voorziening voor gastouderopvang.
Ingevolge artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, vindt verwijdering door het college van de gegevens van een organisatie voor kinderopvang uit het register kinderopvang plaats, indien uit onderzoek, als bedoeld in artikel 1.62 van de Wko, is gebleken dat de houder naar verwachting niet dan wel niet langer voldoet aan de bij of krachtens afdeling I, hoofdstuk 3, paragrafen 2 en 3, van de Wko gegeven voorschriften.
Ingevolge het derde lid vindt de verwijdering van gegevens uit het register kinderopvang en de bekendmaking, bedoeld in het eerste en tweede lid, onverwijld plaats.
Met de vaststelling van de Beleidsregels werkwijze toezichthouder kinderopvang (hierna: de Beleidsregels), zoals deze luidden ten tijde van belang, is uitvoering gegeven aan onder meer voormeld artikel 64 (lees: 1.64) van de Wko.
Volgens artikel 3, eerste lid, verricht de toezichthouder een onderzoek, als bedoeld in artikel 62 (lees: 1.62), eerste, tweede of derde lid, van de Wko, aan de hand van een toetsingskader.
Volgens het tweede lid wordt een toetsingskader ingericht, overeenkomstig het model in bijlagen 1, 2, 3 en 4 bij deze regeling.
Volgens artikel 4, eerste lid, stelt de toezichthouder, voordat hij een onderzoek, als bedoeld in artikel 3, verricht, aan de hand van bijlagen 1, 2, 3 en 4, bedoeld in artikel 3, tweede lid, vast of sprake is van kinderopvang in een kindercentrum of gastouderopvang in de zin van de Wko en of een aanvraag in de zin van de Wko is gedaan.
Volgens artikel 8b, eerste lid, verricht de toezichthouder, in afwijking van artikel 4, in de periode 1 juli 2010 tot en met 31 december 2011 een onderzoek, als bedoeld in artikel 1.62, eerste lid, van de Wko naar een voorziening voor gastouderopvang ten minste aan de hand van een toetsingskader overeenkomstig het model in bijlage 3, deel A.
Volgens het tweede lid verricht, indien de toezichthouder het onderzoek, bedoeld in het eerste lid, uitsluitend heeft verricht aan de hand van een toetsingskader overeenkomstig het model in bijlage 3, deel A, en indien werd voldaan aan dat gedeelte van het toetsingskader, de toezichthouder uiterlijk op 31 december 2011, alsnog een onderzoek aan de hand van een toetsingskader overeenkomstig het model in bijlage 3, deel B, naar een voorziening voor gastouderopvang, waarbij de opvang plaatsvindt op het woonadres van de gastouder.
Volgens het vierde lid vervalt dit artikel met ingang van 1 januari 2012.
2. Op 7 september 2010 heeft [gastouderbureau] namens [wederpartij] een aanvraag ingediend om registratie van een voorziening voor gastouderopvang. Bij besluit van 5 oktober 2010 heeft het college de door [wederpartij] geëxploiteerde voorziening met ingang van 4 oktober 2010 in het LRK geregistreerd. Daarbij heeft het vermeld dat deze vooralsnog alleen is getoetst aan de kwaliteitseisen uit het toetsingskader, neergelegd in model in bijlage 3, deel A, van de Beleidsregels (hierna: de A-toets), en toetsing aan de hand van het toetsingskader, neergelegd in model in bijlage 3, deel B, van de Beleidsregels (hierna: de B-toets), vóór 31 december 2011 zal plaatsvinden. Indien de voorziening niet aan de kwaliteitseisen, neergelegd in de B-toets voldoet, volgt onverwijlde verwijdering uit het LRK, aldus dat besluit.
Aan het besluit van 2 september 2011 heeft het college artikel 1.47a, van de Wko, gelezen in verbinding met de artikelen 8b en 10 van het Brk (lees: artikel 8b van de Beleidsregels en artikel 10 van het Brk), ten grondslag gelegd, omdat volgens een inspectierapport van de Gemeentelijke Geneeskundige Dienst Gelderland-Midden (hierna: de GGD) van 23 augustus 2011 uit de B-toets is gebleken dat de voorziening niet aan onder meer artikel 1.55, eerste lid, van de Wko voldoet, nu [wederpartij] de Nederlandse taal onvoldoende beheerst en de voertaal tussen [wederpartij] en het opvangkind Turks is.
3. De rechtbank heeft overwogen dat de artikelen 1.65 en 1.66 van de Wko, waarin het gemeentelijk ingrijpen is geregeld, voorzien in een bevoegdheid van het college tot verscheidene vormen van handhaving. Anders dan de tekst van artikel 10, eerste lid, van het Brk suggereert, noopt de wet bij niet voldoen aan de wettelijke vereisten voor gastouderopvang niet tot verwijdering van de registratie van de voorziening uit het LRK, maar betreft dit een bevoegdheid van het college, waarbij een belangenafweging dient plaats te vinden. Een andere uitleg zou de artikelen 1.65 en 1.66 van de Wko zinledig maken. Het college heeft ten onrechte geen afweging gemaakt of het van de bevoegdheid tot verwijdering uit het LRK of van een minder vergaande maatregel gebruik zou maken, aldus de rechtbank.
4. Het college betoogt dat de rechtbank daarmee heeft miskend dat de artikelen 1.65 en 1.66 van de Wko niet de grondslag voor de verwijdering vormen, maar artikel 1.47a, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wko, gelezen in verbinding met 10, eerste lid en onder c, en het derde lid, van het Brk, en de wetgever hem daarbij geen ruimte heeft gelaten voor een belangenafweging.
4.1. Ingevolge artikel 1.46, tweede lid, en artikel 1.62, eerste lid, van de Wko, gelezen in verbinding met artikel 3 en bijlage 3 van de Beleidsregels, registreert het college van burgemeester en wethouders een voorziening van gastouderopvang eerst in het LRK, nadat door de toezichthouder een onderzoek, bestaande uit een administratieve toets (de A-toets) en een onderzoek op locatie (de B-toets), is uitgevoerd, waaruit is gebleken dat de exploitatie van die voorziening in overeenstemming met de in de Wko neergelegde kwaliteitseisen zal plaatsvinden. Op de aanvraag tot inschrijving in het LRK wordt ingevolge artikel 1.46, eerste lid, van de Wko, gelezen in verbinding met artikel 4:20b, eerste lid, van de Awb, van rechtswege positief besloten, indien het college daarop niet binnen tien weken na ontvangst ervan heeft beslist. Gezien de aantallen aanvragen van gastouders in 2010, is het voor de toezichthouders echter niet doenlijk om in al die gevallen binnen tien weken ook de B-toets uit te voeren. Daarom is artikel 8b in de Beleidsregels opgenomen. Volgens die regel mag, in de periode van 1 juli 2010 tot en met 31 december 2011, een inschrijving in het register plaatsvinden na een onderzoek van de toezichthouder, bestaande uit enkel de A-toets. De B-toets dient in dat geval alsnog vóór 31 december 2011 plaats te vinden.
4.2. Niet in geschil is dat het college de voorziening voor gastouderopvang van [wederpartij] in het LRK heeft ingeschreven, nadat slechts de A-toets was uitgevoerd en dat de B-toets na die inschrijving, maar vóór 31 december 2011, is uitgevoerd.
4.3. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat het college in beginsel niet direct tot verwijdering uit het LRK mag besluiten, maar handhaving in beginsel dient te geschieden op basis van de artikelen 1.65 en 1.66 van de Wko.
Ter zitting heeft het college toegelicht dat het, indien een inschrijving in het LRK op basis van enkel de A-toets heeft plaatsgevonden, maar nadien, zoals in dit geval, blijkt dat de desbetreffende voorziening niet aan de B-toets voldoet, geen toepassing pleegt te geven aan de artikelen 1.65 en 1.66 van de Wko en het op die bepalingen gebaseerde gemeentelijk handhavingsbeleid, maar direct tot verwijdering van de inschrijving op de voet van artikel 1.47a, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wko, gelezen in verbinding met artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van het Brk, besluit, omdat de voorziening in dat geval nooit aan alle kwaliteitseisen heeft voldaan. Aan de artikelen 1.65 en 1.66 van de Wko en het gemeentelijk handhavingsbeleid wordt volgens het college slechts toepassing gegeven, indien de inschrijving op basis van zowel de A- als de B-toets heeft plaatsgevonden en de voorziening derhalve op enig moment kennelijk wel aan alle kwaliteitseisen heeft voldaan.
Dit door het college gemaakte onderscheid sluit aan bij de hiervoor onder 4.1. uiteengezette overgangsregeling van artikel 8b van de Beleidsregels, waarbij het tijdelijk mogelijk werd gemaakt dat voorzieningen voor gastouderopvang in het LRK werden geregistreerd, terwijl niet was vastgesteld dat deze aan alle kwaliteitseisen uit de Wko voldeden. Gelet hierop, heeft het college een uitzondering mogen maken op het uitgangspunt dat de artikelen 1.65 en 1.66 van de Wko dienen te worden toegepast en tot directe verwijdering van [wederpartij] uit het LRK mogen besluiten.
Het betoog slaagt.
5. Gelet hierop, behoeven de overige hogerberoepsgronden geen bespreking en zal de Afdeling de bij de rechtbank aangevoerde beroepsgrond beoordelen, waaraan de rechtbank niet is toegekomen.
6. [wederpartij] heeft betoogd dat het college ten onrechte heeft aangenomen dat zij niet aan de taaleis, gesteld in artikel 1.55, eerste lid, van de Wko heeft voldaan. Daartoe heeft zij aangevoerd dat zij Nederlands met het kind sprak en haar niet kan worden aangerekend dat het kind ten tijde van de uitvoering van de B-toets door de GGD in het Turks tegen haar sprak.
6.1. Aan het besluit van 13 december 2011 heeft het college een rapport van 23 augustus 2011 van de GGD ten grondslag gelegd, waarin onder meer het volgende is vermeld: "De gastouder praat deels Turks en deels Nederlands tegen het kind. Het kind praat voortdurend in het Turks terug. Op de vraag welke taal tijdens de opvang gebezigd wordt, antwoordt de gastouder: ‘beide talen’." De GGD heeft gerapporteerd dat de voorgeschreven voertaal niet wordt gebruikt en het college geadviseerd [wederpartij] niet in het LRK op te nemen.
Hoewel het college niet aan dit advies was gebonden, mocht het er doorslaggevende betekenis aan toekennen, nu niet gemotiveerd is aangevoerd dat het naar inhoud of wijze van zijn totstandkoming gebreken vertoont.
Het betoog faalt.
7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het door [wederpartij] tegen het besluit van het college van 13 december 2011 ingestelde beroep ongegrond verklaren.
8. Het besluit van 5 april 2013, genomen ter uitvoering van de aangevallen uitspraak, wordt gelet op artikel 6:24 van de Awb, gelezen in verbinding met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, geacht ook voorwerp te zijn van dit geding.
Nu de aangevallen uitspraak wordt vernietigd, is aan dat besluit de grondslag komen te ontvallen. Reeds om die reden dient het te worden vernietigd.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 24 juli 2012 in zaak nr. 12/326;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond;
IV. vernietigt het besluit van 5 april 2013 van het college van burgemeester en wethouders van Arnhem, kenmerk 2013.0.035.054.
Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. R.W.L. Loeb en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.F.J. Bindels, ambtenaar van staat.
w.g. Vlasblom w.g. Bindels
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 9 oktober 2013
85-752