Uitspraak
201202459/1/A2.
Datum uitspraak: 3 juli 2013
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Zeeman Textielsupers B.V., gevestigd te Alphen aan den Rijn,
2. het college van burgemeester en wethouders van Vlissingen,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 2 februari 2012 in zaken nrs. 10/1039 en 11/407 in het geding tussen:
Zeeman
en
het college.
Procesverloop
Bij besluit van 25 mei 2010 heeft het college een verzoek van Zeeman om nadeelcompensatie afgewezen. Bij besluit van 25 oktober 2010 heeft het college een verzoek van Zeeman om planschadevergoeding afgewezen.
Bij besluit van 25 oktober 2010 heeft het college het door Zeeman tegen de afwijzing van het verzoek om nadeelcompensatie gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij besluit van 6 april 2011 heeft het college het door Zeeman tegen de afwijzing van het verzoek om planschadevergoeding gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 2 februari 2012 heeft de rechtbank het door Zeeman tegen het besluit van 25 oktober 2010 ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat het college een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van de uitspraak. Tevens heeft de rechtbank bij deze uitspraak het door Zeeman tegen het besluit van 6 april 2011 ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben Zeeman en het college hoger beroep ingesteld.
Zeeman en het college hebben een verweerschrift ingediend.
Zeeman en het college hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 november 2012, waar Zeeman, vertegenwoordigd door mr. J. Boogaard en mr. J.C. Verhage, beiden advocaten te Middelburg, vergezeld door C.T.M. van Gorp, en het college, vertegenwoordigd door mr. B.P.M. van Ravels, advocaat te Breda, vergezeld door W.J.C. Vael en J. Francke, beiden werkzaam bij de gemeente, en door drs. P.A.J.M. van Bragt, werkzaam bij de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ), zijn verschenen.
Bij tussenuitspraak van 13 maart 2013 in zaak 201202459/1/T1/A2 heeft de Afdeling het college opgedragen binnen twaalf weken na verzending van deze tussenuitspraak het daarin omschreven gebrek in het besluit op bezwaar van 25 oktober 2010 te herstellen. Deze uitspraak is aangehecht.
Bij brief van 17 mei 2013 heeft het college ter uitvoering van de tussenuitspraak het besluit van 25 oktober 2010 nader gemotiveerd.
Bij brief van 10 juni 2013 heeft Zeeman een zienswijze naar voren gebracht.
De Afdeling heeft bepaald dat een tweede onderzoek ter zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1. In de tussenuitspraak heeft de Afdeling overwogen dat het college de omvang van de door Zeeman geleden schade opnieuw dient te berekenen, omdat het ten onrechte 2004 als referentiejaar heeft gehanteerd en dit jaar niet in de schadeperiode heeft opgenomen. Voor de beoordeling van de vergoedbaarheid van de schade dient het college Zeeman opnieuw de gelegenheid te bieden gegevens over te leggen die het college in staat stellen het geleden nadeel van het winkelfiliaal aan de Lange Zelke af te zetten tegen de omzetten en daaraan gerelateerde brutowinsten van Zeeman Textielsupers B.V. in de schadeperiode.
2. Bij brief van 17 mei 2013 heeft het college het besluit van 25 oktober 2010 onder verwijzing naar het advies van de SAOZ van 7 mei 2013 nader gemotiveerd. In het advies heeft de SAOZ uiteengezet dat als 2003 als referentiejaar wordt gehanteerd, 2004 bij de schadeperiode wordt betrokken en wordt uitgegaan van de op 2 april 2013 door Zeeman verstrekte gegevens, de aan de werkzaamheden toe te rekenen nadelen van Zeeman van een zodanige relatieve omvang zijn dat niet gesteld kan worden dat deze nadelen het normaal ondernemersrisico van Zeeman hebben overstegen. De door het filiaal geleden schade bedraagt minder dan 1% van de brutowinst van Zeeman Textielsupers B.V. en komt niet voor vergoeding in aanmerking.
3. Zeeman bestrijdt allereerst de in het advies van de SAOZ toegepaste correctie van 5% op de brutowinst van het referentiejaar 2003.
Zeeman heeft tegen de nadere motivering van het besluit van 25 oktober 2010 verder aangevoerd dat in de schadeperiode de omzet- en winstontwikkeling van het winkelfiliaal aan de Lange Zelke ver achterblijft bij de landelijke omzet en winst van de gehele onderneming. De omvang van de schade is volgens Zeeman dermate groot dat niet kan worden gesteld dat deze van relatief geringe omvang is en het normale ondernemersrisico niet heeft overstegen. Het is niet aanvaardbaar dat omzetten en/of brutowinsten van Zeeman Textielsupers B.V. in aanmerking moeten worden genomen voor de beoordeling of het geleden nadeel binnen het normaal ondernemersrisico valt. Dit betekent dat grote ondernemingen met filialen niet in aanmerking kunnen komen voor nadeelcompensatie, aldus Zeeman.
4. In het advies van de SAOZ is aangegeven dat gelet op de ontwikkelingen in januari tot en met augustus van 2003 in vergelijking tot diezelfde periode in 2004 en gelet op de ontwikkelingen van de omzetten/brutowinsten bij de overige filialen in 2004, het niet aannemelijk is dat het filiaal aan de Lange Zelke in 2004 zonder de werkzaamheden een brutowinst zou hebben gerealiseerd op het niveau van 2003 en het derhalve in de rede ligt een correctie toe te passen van 5% op de referentie- brutowinst. Zeeman heeft daar onvoldoende tegenover gesteld voor het oordeel dat het college zich in zoverre niet op het advies van de SAOZ mocht baseren.
Voorts is in de tussenuitspraak onder 13.2 overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of de omvang van de schade het normaal ondernemersrisico overstijgt, het rechtens aanvaardbaar is dat bij onzelfstandige vestigingen de omzet en brutowinst van de gehele keten worden betrokken. Verder is in de tussenuitspraak onder 13.3 reeds overwogen dat het college geen ongeoorloofd onderscheid heeft gemaakt tussen diverse ondernemingen. Dat geldt ook ten aanzien van filiaalbedrijven die in omvang variëren en al dan niet nationaal opereren. Nadeel als thans aan de orde zal voor een kleiner bedrijf eerder een onevenredige last vormen dan voor een nationaal opererende onderneming die een grote winkelketen exploiteert. In zoverre heeft het college niet gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel door Duifhuizen Lederwaren B.V. wel een tegemoetkoming toe te kennen.
De zienswijze van Zeeman treft geen doel.
5. Anders dan Zeeman betoogt, heeft het college geen toepassing hoeven geven aan de hardheidsclausule.
5.1. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de ANV kan het college, de adviseur gehoord, in bijzondere gevallen van deze verordening afwijken, indien een strikte toepassing van deze verordening zou leiden tot een beslissing die onmiskenbaar als onredelijk moet worden aangemerkt.
5.2. Hetgeen Zeeman heeft aangevoerd levert geen grond op voor het oordeel dat het college zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat geen sprake is van zodanige bijzondere hardheid, dat toepassing van artikel 15, eerste lid, van de ANV is aangewezen.
Het college heeft bij de beoordeling van de vraag of de hardheidsclausule moet worden toegepast gekeken naar bijzondere feiten en omstandigheden. De beslissing om geen toepassing te geven aan de hardheidsclausule, omdat het nadeel relatief gering van omvang is en ook overigens geen sprake is van bijzondere feiten en omstandigheden, is niet onmiskenbaar onredelijk.
Aan de toezeggingen van de burgemeester, wat daar ook van zij, kan niet het gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend dat het college toepassing zou geven aan de hardheidsclausule, ook wanneer het nadeel niet geacht wordt binnen het normaal ondernemersrisico te vallen.
6. De door Zeeman gestelde kosten voor deskundige bijstand komen niet voor vergoeding in aanmerking, nu het college het verzoek om schadevergoeding terecht heeft afgewezen.
7. De slotsom is dat de rechtsgevolgen van het besluit van 25 oktober 2010 in stand kunnen worden gelaten.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van Zeeman Textielsupers B.V. ongegrond;
II. verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Vlissingen gegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 2 februari 2012 in zaken nrs. 10/1039 en 11/407, voor zover de rechtbank het besluit van 25 oktober 2010 heeft vernietigd omdat het college ten onrechte niet zou zijn uitgegaan van alleen de omzetten van het winkelfiliaal aan de Lange Zelke voor de beoordeling of het geleden nadeel binnen het normale ondernemersrisico valt;
IV. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
V. bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit van 25 oktober 2010 in stand blijven.
Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. J.A. Hagen en mr. P.A. Koppen, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.A.E. Planken, ambtenaar van staat.
w.g. Van Altena w.g. Planken
Voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 3 juli 2013
299.