Uitspraak
201112635/1/V6.
Datum uitspraak: 27 december 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], medevennoot van [Herenkapsalon], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 25 oktober 2011 in zaak nr. 11/1919 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 23 december 2010 heeft de minister [appellant] een boete van € 4.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 23 maart 2011 heeft de minister het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 25 oktober 2011 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 16 augustus 2012, waar [appellant], in persoon en bijgestaan door mr. A. Aksözek, advocaat te Wassenaar, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman en mr. M.R. Mol, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die beschikt over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van Pro de Vreemdelingenwet 2000 voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, voor zover deze vreemdeling arbeid verricht als zelfstandige.
Ingevolge artikel 18 wordt Pro het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de bestuurlijke boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een bestuurlijke boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt Pro voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
De beleidsregels boeteoplegging Wav 2010, die ook op dit geding van toepassing zijn, zijn, voor zover thans van belang, gelijkluidend.
Op 12 september 1963 is een overeenkomst, waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap (hierna: de Gemeenschap) en de Republiek Turkije, ondertekend. Deze is namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij besluit 64/732/EEG van de Raad van de Gemeenschap (hierna: de Raad) van 23 december 1963 (PB 1964, 217) (hierna: de Associatieovereenkomst).
Op 23 november 1970 is een Aanvullend Protocol bij de Associatieovereenkomst (hierna: het Aanvullend Protocol) ondertekend. Het is namens de Gemeenschap gesloten, goedgekeurd en bevestigd bij verordening (EEG) nr. 2760/72 van de Raad van 19 december 1972 (PB L 293). Voor het Europese deel van het Koninkrijk der Nederlanden is het protocol op 1 januari 1973 in werking getreden.
Ingevolge artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol voeren de Overeenkomstsluitende partijen onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten.
Op 1 januari 1973 was de tewerkstelling van vreemdelingen in Nederland geregeld in de Wet arbeidsvergunning vreemdelingen 1964 (Stb. 1964, 72; hierna: de Wav 1964).
Ingevolge artikel 2 van Pro de Wav 1964 is het vreemdelingen verboden krachtens overeenkomst tegen betaling, al dan niet in geld, in dienst van een ander arbeid te verrichten zonder vergunning.
2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 1 november 2010 houdt in dat de inspecteurs tijdens een op 4 juni 2010 gehouden controle in de kapperszaak van [appellant] hebben waargenomen dat [de vreemdeling], van Turkse nationaliteit, arbeid verrichtte bestaande uit het met een tondeuse scheren van het haar van een klant, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. Gedurende het onderzoek is door [appellant] naar voren gebracht dat de vreemdeling de werkzaamheden als zelfstandige, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav, heeft verricht. Het is een van de inspecteurs uit onderzoek gebleken dat de eenmanszaak van [appellant] met terugwerkende kracht per 1 juni 2010 een vennootschap onder firma is geworden en dat de vreemdeling per die datum als vennoot is toegetreden. Volgens de inspecteurs komt uit feiten en omstandigheden naar voren dat geen sprake is van het verrichten van arbeid als zelfstandige door de vreemdeling, aangezien hij heeft aangegeven dat hij per klant betaald kreeg, hij de opdrachten van [appellant] kreeg en deze hem had gevraagd om te helpen omdat hij een personeelstekort had.
3. Tussen partijen is niet in geschil dat de vreemdeling de op 4 juni 2010 door de inspecteurs waargenomen arbeid heeft verricht.
4. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij werkgever, in de zin van de Wav, van de vreemdeling is. Aangezien [appellant] en de vreemdeling op 31 mei 2010 een onderhandse akte hebben getekend waarmee zij een vennootschap onder firma zijn aangegaan en inschrijving in het register van de Kamer van Koophandel geen bestaansvoorwaarde voor een dergelijke vennootschap is, is 31 mei 2010 de datum waarop de vennootschap tot stand is gekomen. Derhalve was de vreemdeling ten tijde van de controle op 4 juni 2010 vennoot en geen werknemer, zodat de boete ten onrechte is opgelegd, aldus [appellant].
4.1. De rechtbank heeft onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 7 april 2010 (zaak nr.
200904857/1/V6gemotiveerd uiteengezet dat en waarom het betoog van [appellant] geen stand houdt. De rechtbank heeft overwogen dat niet in geschil is dat de onderneming ten tijde van de overtreding als eenmanszaak in het handelsregister van de Kamer van Koophandel stond ingeschreven en dat niet is gebleken dat op een andere manier voor derden kenbaar was dat de onderneming ten tijde van de overtreding niet als eenmanszaak werd gedreven, zodat de minister terecht de onderneming van [appellant] op de datum van de overtreding als eenmanszaak heeft aangemerkt.
200904857/1/V6gemotiveerd uiteengezet dat en waarom het betoog van [appellant] geen stand houdt. De rechtbank heeft overwogen dat niet in geschil is dat de onderneming ten tijde van de overtreding als eenmanszaak in het handelsregister van de Kamer van Koophandel stond ingeschreven en dat niet is gebleken dat op een andere manier voor derden kenbaar was dat de onderneming ten tijde van de overtreding niet als eenmanszaak werd gedreven, zodat de minister terecht de onderneming van [appellant] op de datum van de overtreding als eenmanszaak heeft aangemerkt.
Hetgeen [appellant] in hoger beroep naar voren heeft gebracht vormt geen gemotiveerde betwisting van deze overweging en kan reeds daarom hieraan niet af doen.
De rechtbank heeft gelet op het voorgaande terecht overwogen dat [appellant] werkgever van de vreemdeling is. Het betoog faalt.
5. [appellant] betoogt voorts dat de boete in het onderhavige geval niet had mogen worden opgelegd, omdat deze in strijd is met het gemeenschapsrecht. [appellant] ontleent als zelfstandige met de Turkse nationaliteit rechten aan het Aanvullend Protocol. Door in het onderhavige geval tot boeteoplegging over te gaan, terwijl uit de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2011 in zaak nr.
201002877/1/V6volgt dat het verbod op het verrichten van arbeid door een vreemdeling zonder vergunning, als bedoeld in artikel 2 van Pro de Wav 1964, ten tijde van de inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol niet werd gehandhaafd en het thans stellen van de eis van een tewerkstellingsvergunning in zoverre een nieuwe beperking vormt, heeft de minister gehandeld in strijd met artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol, aldus [appellant].
201002877/1/V6volgt dat het verbod op het verrichten van arbeid door een vreemdeling zonder vergunning, als bedoeld in artikel 2 van Pro de Wav 1964, ten tijde van de inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol niet werd gehandhaafd en het thans stellen van de eis van een tewerkstellingsvergunning in zoverre een nieuwe beperking vormt, heeft de minister gehandeld in strijd met artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol, aldus [appellant].
5.1. Het Hof van Justitie heeft in het arrest van 21 oktober 2003, C-317/01 en C-369/01, Abatay e.a. (www.curia.europa.eu) in de punten 107 en 108 het volgende overwogen.
Al kan volgens vaste rechtspraak het recht van vrije dienstverrichting door een dienstverrichter worden ingeroepen tegenover de staat waarin hij is gevestigd, die diensten moeten wel worden verricht ten behoeve van personen die in een andere lidstaat zijn gevestigd (zie arresten van 10 mei 1995, Alpine Investments, C-384/93, Jurispr. Blz. I-1141, punt 30, en 11 juni 2000, Carpenter, C-60/00, Jurispr. Blz. I-6279, punt 30).
Hieruit volgt dat een Duitse vervoersonderneming zich niet op artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol kan beroepen, wanneer de ontvanger van de vervoersdienst in Duitsland gevestigd is.
In punt 117 heeft het Hof van Justitie het volgende overwogen.
Gezien al het voorgaande moet aan de verwijzende rechter worden geantwoord dat artikel 41, lid 1, van het aanvullend protocol en artikel 13 van Pro besluit nr. 1/80 aldus moeten worden uitgelegd:
(…)
- artikel 41, lid 1, kan niet alleen door een in Turkije gevestigde onderneming die diensten verricht in een lidstaat, maar ook door de werknemers van een dergelijke onderneming worden ingeroepen om zich te verzetten tegen een nieuwe beperking die op het vrij verrichten van diensten wordt aangebracht; deze bepaling kan daarentegen niet worden ingeroepen door een in een lidstaat gevestigde onderneming, wanneer degenen ten behoeve van wie de diensten worden verricht, in dezelfde lidstaat gevestigd zijn;
5.2. Hieruit volgt dat artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol niet kan worden ingeroepen door een in een lidstaat gevestigde onderneming, wanneer degenen ten behoeve van wie de diensten worden verricht, in dezelfde lidstaat zijn gevestigd. Hierom kan [appellant] zich, reeds omdat zijn onderneming in Nederland is gevestigd en hij zijn dienstverlening binnen Nederland verricht, niet met succes op artikel 41 van Pro het Aanvullend Protocol beroepen. Anders dan in voormelde uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2011 is in de onderhavige zaak geen sprake van internationaal dienstenverkeer tussen Turkije en Nederland. Het betoog faalt.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van staat.
w.g. Troostwijk w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 27 december 2012
501.