Uitspraak
201111381/1/A3.
Datum uitspraak: 12 december 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te Utrecht,
tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 22 september 2011 in zaak nr. 11/1334 in het geding tussen:
[appellant]
en
1. de burgemeester van Utrecht,
2. het college van burgemeester en wethouders van Utrecht.
Procesverloop
Bij besluit van 10 november 2010 heeft de burgemeester [appellant] een tijdelijke sluiting van diens [horecabedrijf] aan de [locatie] te Utrecht opgelegd van maandag 22 november 2010 tot en met zondag 5 december 2010 (hierna: het besluit tot tijdelijke sluiting).
Bij besluit van 26 november 2010 heeft de burgemeester [appellant] onder aanzegging van bestuursdwang gelast [horecabedrijf] binnen één uur na overhandiging van het besluit te (doen) sluiten en gesloten te (doen) houden tot en met zondag 5 december 2010 (hierna: het besluit tot onmiddellijke sluiting).
Bij besluit van 2 december 2010 heeft het college de aan [appellant] op grond van de Drank- en Horecawet (hierna: DHW) verleende vergunning (hierna: DHW-vergunning) ingetrokken. Voorts heeft de burgemeester bij dat besluit de aan [appellant] verleende exploitatievergunning ingetrokken.
Bij besluit van 16 maart 2011 hebben de burgemeester en het college de door [appellant] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 22 september 2011 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De burgemeester en het college hebben een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 oktober 2012, waar [appellant], bijgestaan door mr. D.S. Rambocus, werkzaam bij juridisch adviesbureau Leximed, en de burgemeester en het college, vertegenwoordigd door mr. N. Oosterwegel, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.
Ingevolge het derde lid wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.
Ingevolge artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) wordt onder last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie, inhoudende
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Ingevolge artikel 3 van de DHW, zoals dit luidde ten tijde van belang, is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van burgemeester en wethouders het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.
Ingevolge artikel 8, eerste lid, moet voor het verkrijgen van een vergunning worden voldaan aan het bij en krachtens de volgende leden bepaalde.
Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder b, mogen leidinggevenden niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn.
Ingevolge het derde lid worden bij algemene maatregel van bestuur naast de in het tweede lid gestelde eisen andere eisen ten aanzien van het zedelijk gedrag van leidinggevenden gesteld en kan de in dat lid, onder b, gestelde eis nader worden omschreven.
Ingevolge artikel 31, eerste lid, aanhef en onder b, wordt een vergunning ingetrokken, indien niet langer wordt voldaan aan de ingevolge de artikelen 8 en 10 geldende eisen.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Horecaverordening Utrecht 2004 (hierna: de Horecaverordening) is het verboden een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
Ingevolge artikel 11, eerste lid, aanhef en onder c, trekt de burgemeester de exploitatievergunning in, indien voor het horecabedrijf een vergunning op grond van de DHW is vereist en deze is ingetrokken.
Ingevolge artikel 13, tweede lid, kan de burgemeester één of meer horecabedrijven in het belang van de openbare orde, de woon- en leefomgeving, veiligheid, gezondheid of zedelijkheid, of als er naar zijn oordeel sprake is van bijzondere omstandigheden, voor een bepaalde duur sluiten.
Ingevolge artikel 17, tweede lid, is het verboden een horecabedrijf geopend te hebben, daarin bezoekers te ontvangen, toe te laten of aanwezig te hebben, gedurende de tijd dat dit bedrijf bij of krachtens deze verordening gesloten dient te zijn.
In deel III, paragraaf 11, van het Beleid handhaving vergunningen horeca (hierna: het handhavingsbeleid) is ten aanzien van geweldsincidenten, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
"In en nabij een horecabedrijf kunnen geweldsincidenten voorkomen. Het kan bijvoorbeeld gaan om handgemeen, ongewenste intimiteiten, vechtpartijen, maar ook om incidenten waarbij het gebruik van enig wapen aan de orde is waarbij al dan niet slachtoffers vallen. Hierbij kan sprake zijn van niet-verwijtbaar gedrag van de ondernemer of zijn leidinggevende ("het overkomt hem") of van verwijtbaar gedrag (bijvoorbeeld door onvoldoende toezicht, onduidelijk of discriminerend deurbeleid, geen of onduidelijke instructies voor het personeel waaronder portiers al dan niet ingehuurd, e.d.).
a. Indien geweldsincidenten zich voordoen wordt het volgende stappenplan gehanteerd, tenzij het gaat om ernstige geweldsincidenten […]:
1. gesprek. Na een geweldsincident volgt altijd een gesprek met de ondernemer, dat er op is gericht om te achterhalen wat er is gebeurd, hoe herhaling in de toekomst kan worden voorkomen. De ondernemer wordt geïnformeerd dat bij herhaling binnen zes maanden stap 2 volgt. Blijkt in dit stadium echter reeds dat sprake is van verwijtbaar of laakbaar gedrag van de ondernemer, dan wordt stap 2 direct meegenomen.
2. waarschuwing. Bij herhaling binnen zes maanden of indien sprake is van laakbaar of verwijtbaar gedrag van de zijde van de ondernemer volgt een waarschuwing en krijgt een ondernemer 14 dagen de tijd om schriftelijk aan te geven hoe hij denkt in de toekomst dergelijke problemen te voorkomen […]. De ondernemer wordt geïnformeerd dat bij herhaling binnen zes maanden stap 3 volgt.
3. sluiting voor 2 weken. Bij herhaling binnen zes maanden [...] volgt sluiting van het horecabedrijf voor twee weken […]. De ondernemer wordt geïnformeerd dat bij herhaling van een incident binnen zes maanden […] stap 4 volgt. (art. 13, 2e lid HV)
4. sluiting voor 1 maand. Bij herhaling […] volgt sluiting voor de duur van één maand […]. De ondernemer wordt geïnformeerd dat bij herhaling […] stap 5 volgt. (artikel 13, 2e lid HV)
5. intrekking vergunning(en). Bij herhaling volgt intrekking van de horecavergunning(en) […]. (art. 31, 1e lid onder d DHW, art. 11, 1e lid onder c HV, artikel 11, 1e lid onder e HV)."
2. De burgemeester heeft aan het besluit tot tijdelijke sluiting het volgende ten grondslag gelegd. Volgens de burgemeester heeft [appellant] in weerwil van zijn eerdere toezegging twee vaste klanten die op 14 juni 2010 betrokken waren bij een geweldsincident in [horecabedrijf] opnieuw in het café toegelaten. Voorts heeft [appellant] volgens de burgemeester op 23 juli 2010 een bezoeker van [horecabedrijf] op gewelddadige wijze verwijderd. Op 10 oktober 2010 heeft [appellant] volgens de burgemeester drank aan twee vaste klanten in kennelijke staat doorgeschonken, waarna de ene klant de andere klant een klap heeft gegeven, waarbij het slachtoffer van een barkruk is gevallen en buiten bewustzijn is geraakt. Het doorschenken aan personen die dronken zijn is volgens de burgemeester ernstig aan te rekenen gedrag, waarmee [appellant] het risico heeft aanvaard dat de openbare orde wordt verstoord.
De burgemeester heeft op grond van het handhavingsbeleid en artikel 13, tweede lid, van de Horecaverordening sluiting gelast van [horecabedrijf] voor een periode van twee weken. Volgens de burgemeester was de sluiting noodzakelijk in het belang van de openbare orde.
3. Aan het besluit tot onmiddellijke sluiting heeft de burgemeester ten grondslag gelegd dat de politie op 24 en 25 november 2010 heeft geconstateerd dat [horecabedrijf] ondanks het besluit tot tijdelijke sluiting geopend was. Volgens de burgemeester handelde [appellant] daarmee in strijd met artikel 17, tweede lid, van de Horecaverordening. Volgens de burgemeester was het belang bij onmiddellijke sluiting van [horecabedrijf] gelegen in voorkoming dat de illegale situatie zich nog langer zou voortzetten.
4. Aan de intrekking van de DHW-vergunning heeft het college het volgende ten grondslag gelegd. [appellant] is bij een op 24 december 2005 onherroepelijk geworden vonnis veroordeeld voor overtreding van het verbod van artikel 24, eerste lid, van de DHW, omdat [horecabedrijf] op 6 april 2005 geopend was voor publiek zonder dat een leidinggevende aanwezig was. Voorts is [appellant] bij een op 17 juni 2006 onherroepelijk geworden vonnis veroordeeld voor overtreding van artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wegenverkeerswet 1994 wegens rijden onder invloed op 19 juni 2005. Verder heeft het college het geweldsincident van 23 juli 2010 en het gegeven dat [appellant] in de aanloop naar het geweldsincident op 10 oktober 2010 drank heeft geschonken aan twee dronken klanten aan het besluit ten grondslag gelegd. Daarbij heeft het college in aanmerking genomen dat [appellant] door het openstellen van [horecabedrijf] tijdens de bij besluit van 10 november 2010 opgelegde tijdelijke sluiting, artikel 17, tweede lid, van de Horecaverordening heeft overtreden.
Het college heeft geconcludeerd dat [appellant] niet langer voldoet aan de eis dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is en heeft daarom op grond van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder b, van de DHW diens DHW-vergunning ingetrokken.
5. Omdat het college de DHW-vergunning heeft ingetrokken, heeft de burgemeester gelet op artikel 11, eerste lid, aanhef en onder c, van de Horecaverordening ook de exploitatievergunning ingetrokken.
Het besluit tot tijdelijke sluiting
6. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat hij het besluit tot tijdelijke sluiting niet heeft ontvangen. Volgens hem is het besluit niet deugdelijk bekendgemaakt en derhalve niet in werking getreden. Verder voert hij aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat hem ter zake van de ruzies op 14 juni en 10 oktober 2010 geen verwijt treft. Met betrekking tot het weer toelaten in [horecabedrijf] van de betrokkenen bij het incident op 14 juni 2010 stelt hij zich op het standpunt dat mensen een tweede kans verdienen. Wat betreft het incident van 23 juli 2010 voert hij aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat hij met verantwoord tegengeweld een geweldsgevaarlijke bezoeker heeft verwijderd. Bovendien heeft de rechtbank niet onderkend dat hij gemotiveerd heeft betwist dat de bij het incident op 10 oktober 2010 betrokkenen dronken waren.
6.1. Het besluit tot tijdelijke sluiting is aangetekend en per gewone post naar het adres van [horecabedrijf], en per gewone post naar het privéadres van [appellant] verzonden. De rechtbank heeft terecht overwogen dat uit de overgelegde stukken, te weten een verzendbewijs van aangetekend schrijven en een interne verzendopdracht aan de sector post van de gemeente om tot verzending per gewone post over te gaan, volgt dat voor deze drie verzendingen de juiste tenaamstelling en adressering zijn gebruikt.
Het is vaste praktijk van TNT Post, thans PostNL, dat, indien uitreiking van een aangetekend stuk aan de geadresseerde niet mogelijk blijkt, in de brievenbus van de geadresseerde een kennisgeving wordt achtergelaten dat het stuk gedurende een bepaalde termijn op het postkantoor kan worden afgehaald. De burgemeester heeft erop gewezen dat uit gegevens van PostNL is gebleken dat de aangetekende brief op het adres van het café is aangeboden maar niet kon worden uitgereikt, en dat een kennisgeving is achtergelaten. Voor zover het betoog van [appellant] ertoe strekt dat hij de kennisgeving niet heeft ontvangen, heeft hij geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht die aannemelijk maken dat de kennisgeving niet is achtergelaten. Evenmin heeft hij aannemelijk gemaakt dat de per gewone post verzonden exemplaren van het besluit niet op de juiste adressen zijn bezorgd. Dat de burgemeester uit het ontbreken van een bevestiging van ontvangst had moeten begrijpen dat [appellant] het besluit tot tijdelijke sluiting niet had ontvangen, betekent niet dat de burgemeester het besluit niet op de voorgeschreven wijze bekend heeft gemaakt.
6.2. Voor zover [appellant] stelt dat hem geen verwijt kan worden gemaakt van de geweldsincidenten op 14 juni 2010 en 10 oktober 2010 merkt de Afdeling op dat [appellant] verantwoordelijk is voor de gang van zaken in zijn horecabedrijf en dat de burgemeester derhalve deze geweldsincidenten die zich in [horecabedrijf] hebben voorgedaan in redelijkheid in aanmerking heeft kunnen nemen.
[appellant] heeft de gang van zaken bij het incident op 14 juni 2010 niet betwist. De burgemeester heeft in redelijkheid verwijtbaar kunnen achten dat [appellant] de bij deze ruzie betrokken klanten in weerwil van zijn eerdere toezegging dat niet te zullen doen, weer heeft toegelaten tot [horecabedrijf].
Voorts blijkt uit de politieregistratie van het geweldsincident op 23 juli 2010 dat [appellant] heeft verklaard dat hij een bezoeker van [horecabedrijf] op zijn hoofd en zijn rug heeft geslagen, omdat deze bezoeker 'mondeling ontzegging had' en het café niet wilde verlaten. Juist in een situatie van dreigende escalatie mocht van [appellant] worden verwacht dat hij geen geweld toepaste, doch zonder toepassing van enig geweldsmiddel er zorg voor had gedragen dat die bezoeker het café had verlaten.
Volgens de politieregistratie van het incident op 10 oktober 2010, dat volgens die registratie om 1:27 uur 's nachts heeft plaatsgevonden, hebben omstanders ter plaatse een verklaring afgelegd waaruit kan worden opgemaakt dat het slachtoffer een aanzienlijk aantal glazen bier tot zich had genomen. Voorts blijkt uit het verslag van het zienswijzegesprek van 27 oktober 2010 dat [appellant] heeft verklaard dat het slachtoffer dronken was, dat deze persoon al lang, vanaf de middag, in het café had gezeten en dat hij minimaal twintig glazen bier had gedronken.
In het licht hiervan mocht de burgemeester aannemen dat [appellant] in de aanloop naar het geweldsincident op 10 oktober 2010 drank is blijven schenken aan twee vaste klanten, van wie in elk geval het slachtoffer in kennelijke staat verkeerde. De burgemeester heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat [appellant] dit zelf heeft waargenomen en dat het zijn verantwoordelijkheid was te voorkomen dat het slachtoffer nog meer alcoholische dranken zou nuttigen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de burgemeester dit doorschenken in redelijkheid laakbaar heeft kunnen achten.
Op grond van het vorenstaande is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat de burgemeester zich op het standpunt heeft mogen stellen, dat sluiting van twee weken noodzakelijk was in het belang van de openbare orde. In overeenstemming met het handhavingsbeleid heeft de burgemeester in redelijkheid, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, [horecabedrijf] kunnen sluiten voor een periode van twee weken.
Het besluit tot onmiddellijke sluiting
7. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat hij het besluit tot tijdelijke sluiting niet heeft ontvangen en dat hij daarom artikel 17, tweede lid, van de Horecaverordening niet heeft overtreden.
7.1. Het betoog faalt. Zoals uit 6.1 volgt is het besluit tot tijdelijke sluiting op de voorgeschreven wijze bekendgemaakt en derhalve in werking getreden. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellant] in strijd met artikel 17, tweede lid, van de Horecaverordening heeft gehandeld, zodat de burgemeester bevoegd was terzake handhavend op te treden.
7.2. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
[appellant] heeft in beroep noch hoger beroep argumenten aangevoerd die grond bieden voor het oordeel, dat de burgemeester had moeten afzien van handhavend optreden.
Intrekking DHW-vergunning
8. [appellant] voert aan dat de rechtbank heeft miskend dat de twee strafbare feiten waarvoor hij is veroordeeld en die het college aan de intrekking ten grondslag heeft gelegd niet zo ernstig waren, dat deze intrekking van zijn DHW-vergunning rechtvaardigden. Volgens hem is de intrekking van die vergunning onevenredig in verhouding tot de gevolgen ervan voor hem. Voorts is de rechtbank voorbijgegaan aan zijn stelling, dat intrekking van de DHW-vergunning in strijd is met het handhavingsbeleid, aangezien het college stap 4 in paragraaf 11 in deel III heeft overgeslagen. Ook heeft de rechtbank niet onderkend dat de financiële gevolgen die intrekking van de vergunning met zich brengt ten onrechte niet zijn meegewogen, evenals andere belangen van hem, aldus [appellant].
8.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 26 juni 2002 in zaak nr.
200106008/1, is in het ter uitvoering van artikel 8, derde lid, van de DHW vastgestelde Besluit eisen zedelijk gedrag DHW 1999 geen nadere omschrijving gegeven van de eis dat leidinggevenden niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mogen zijn. Gelet hierop mogen bij de beoordeling of een leidinggevende van slecht levensgedrag is alle daarvoor relevante feiten en omstandigheden worden meegenomen.
200106008/1, is in het ter uitvoering van artikel 8, derde lid, van de DHW vastgestelde Besluit eisen zedelijk gedrag DHW 1999 geen nadere omschrijving gegeven van de eis dat leidinggevenden niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mogen zijn. Gelet hierop mogen bij de beoordeling of een leidinggevende van slecht levensgedrag is alle daarvoor relevante feiten en omstandigheden worden meegenomen.
Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat het college naast de twee veroordelingen bij de beoordeling van het levensgedrag van [appellant] tevens de incidenten op 23 juli en 10 oktober 2010 heeft mogen betrekken. Voorts heeft het college daarbij het doorschenken van alcohol aan een dronken klant en het handelen in strijd met artikel 17, tweede lid, van de Horecaverordening mogen betrekken. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien van een zodanige ernst en gewicht zijn, dat het college op grond daarvan heeft kunnen oordelen dat [appellant] niet langer van goed levensgedrag is.
Deel III, paragraaf 11, van het handhavingsbeleid voorziet in een stappenplan bij geweldsincidenten in een horecagelegenheid en laat onverlet dat het college is gehouden een DHW-vergunning in te trekken in geval zich andere feiten en omstandigheden voordoen, die op zichzelf of in samenhang bezien met de geweldsincidenten nopen tot het oordeel dat een betrokkene niet langer van goed levensgedrag is. Het college heeft met de intrekking derhalve niet in strijd met het handhavingsbeleid gehandeld.
Gelet op het gebiedende karakter van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder b, van de DHW heeft de rechtbank terecht overwogen, dat het college was gehouden de DHW-vergunning in te trekken. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat voor het college geen ruimte bestond om de belangen van [appellant], waaronder de financiële gevolgen van de intrekking, mee te wegen.
Intrekking exploitatievergunning
9. De rechtbank heeft terecht en op goede gronden geoordeeld dat de burgemeester, aangezien de DHW-vergunning op goede gronden is ingetrokken, gelet op de dwingende formulering van artikel 11, eerste lid, aanhef en onder c, van de Horecaverordening, de exploitatievergunning terecht heeft ingetrokken. [appellant] heeft geen argumenten aangevoerd waarom het oordeel van de rechtbank onjuist is.
10. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
Verzoek om veroordeling van de burgemeester en het college tot vergoeding van de schade
11. Ingevolge artikel 8:73, eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 49, eerste lid, van de Wet op de Raad van State, kan de Afdeling, indien zij het hoger beroep gegrond verklaart, indien daarvoor gronden zijn, op verzoek van een partij het bestuursorgaan veroordelen tot vergoeding van de schade die deze partij lijdt.
Reeds omdat de Awb niet de mogelijkheid biedt schadevergoeding toe te kennen ingeval het hoger beroep ongegrond wordt verklaard, dient het verzoek van [appellant] om toepassing van artikel 8:73 van de Awb te worden afgewezen.
12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. wijst het verzoek om schadevergoeding af.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. J. Kramer, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. de Vries, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. De Vries
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 12 december 2012
582-671.