Uitspraak
201200276/1/V6.
Datum uitspraak: 3 oktober 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 1 december 2011 in zaak nr. 11/1160 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 2 november 2010 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van in totaal € 57.000,00, bestaande uit een boete van € 48.000,00 wegens zes overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) en een boete van € 9.000,00 wegens zes overtredingen van artikel 15, tweede lid, van de Wav.
Bij besluit van 21 april 2011 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard voor zover het betreft de opgelegde boete wegens één overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, van de Wav, het besluit van 2 november 2010 in zoverre herroepen en de boete vastgesteld op € 47.500,00.
Bij uitspraak van 1 december 2011 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 juli 2012, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. B.J. Maes, advocaat te Eindhoven, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SWZ) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 19 juli 2010 (hierna: het boeterapport), aangevuld bij rapport van 18 oktober 2010 (hierna: het aanvullend rapport), houdt in dat uit een bij [appellante] op 8 februari 2010 verrichte controle en uit op 8 februari 2010 en 12 maart 2010 verricht administratief onderzoek is gebleken dat vijf vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) in de periode van mei 2007 t/m februari 2009, althans gedeelten daarvan, ten behoeve van [appellante] arbeid hebben verricht, bestaande uit schoonmaakwerkzaamheden en sorteren van verpakkingsmaterialen en eindproducten. [vreemdeling A] heeft in deze periode voorts arbeid verricht, die in het boeterapport is omschreven als scrapverwerking. Het boeterapport houdt verder in dat [appellante] de vreemdelingen heeft ingeleend van [bedrijf], gevestigd te [plaats], en dat voor de door de vreemdelingen verrichte arbeid aan [appellante] noch [bedrijf] tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven. Uit het boeterapport, gelezen in samenhang met de daarbij gevoegde verklaring van [persoon], die tot het afleggen daarvan is gemachtigd door [appellante], is voorts af te leiden dat [appellante] heeft nagelaten om bij aanvang van de arbeid de identiteit van de vreemdelingen vast te stellen aan de hand van geldige identiteitsdocumenten en afschriften daarvan op te nemen in haar administratie.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij is aan te merken als werkgever en de vreemdelingen zijn aan te merken als werknemers in de zin van artikel 45 van het VWEU. Zij voert daartoe aan dat zij de vreemdelingen geen loon heeft betaald en dat de vreemdelingen de in het boeterapport omschreven arbeid onder gezag van [bedrijf] hebben verricht. [appellante] voert voorts aan, onder verwijzing naar een advies van M. Tjebbes van 17 december 2010 (hierna: het advies van 17 december 2010) en de uitspraak van de Afdeling van 21 september 2011 in zaak nr.
201012735/1/V6, hierna: de uitspraak van 21 september 2011) dat, zelfs indien ervan moet worden uitgegaan dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, de vreemdelingen zijn aan te merken als werknemers van [bedrijf] in de hiervoor bedoelde zin, dit niet met zich brengt dat zij tevens zijn aan te merken als werknemers van [appellante] en dat [appellante] is aan te merken als werkgever van de vreemdelingen in de zin van de Wav. Indien binnen een arbeidsverhouding tussen twee partijen werknemerschap is vastgesteld in communautaire zin, werkt dat niet door in andere, gelijktijdig bestaande verhoudingen tussen de betrokken werknemer en andere personen of bedrijven, aldus [appellante].
201012735/1/V6, hierna: de uitspraak van 21 september 2011) dat, zelfs indien ervan moet worden uitgegaan dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, de vreemdelingen zijn aan te merken als werknemers van [bedrijf] in de hiervoor bedoelde zin, dit niet met zich brengt dat zij tevens zijn aan te merken als werknemers van [appellante] en dat [appellante] is aan te merken als werkgever van de vreemdelingen in de zin van de Wav. Indien binnen een arbeidsverhouding tussen twee partijen werknemerschap is vastgesteld in communautaire zin, werkt dat niet door in andere, gelijktijdig bestaande verhoudingen tussen de betrokken werknemer en andere personen of bedrijven, aldus [appellante].
3.1. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie, hierna: het Hof) heeft onder meer in het arrest van 30 maart 2006 in de zaak nr. C-10/05, Mattern en Cikotic (www.curia.europa.eu), overwogen dat een werknemer in de zin van artikel 45 van het VWEU een ieder is die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang, dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn en dat het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 45 van het VWEU, is dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt.
Zoals het Hof eveneens heeft overwogen in onder meer voormeld arrest, vormt een beloning van de verrichte prestaties, eventueel van geringe hoogte, een wezenlijk kenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 45 van het VWEU.
3.2. In hoger beroep is onbestreden dat de vreemdelingen werknemers zijn van [bedrijf] in de zin van artikel 45 van het VWEU.
3.3. Uit de arresten van het Hof en de conclusie van de advocaat-generaal waarnaar in het advies van 17 december 2010 is verwezen, is niet af te leiden dat, indien de arbeidsverhouding tussen de vreemdelingen en [appellante] niet voldoet aan de onder 3.1 vermelde kenmerken, [appellante] niet mag worden aangemerkt als werkgever van de vreemdelingen in de zin van de Wav. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 11 juli 2012 in zaak nr.
201111314/1/V6. Aan het advies van 17 december 2010 wordt derhalve niet de door [appellante] gewenste betekenis toegekend. Voorts wordt in aanmerking genomen dat, nu de vreemdelingen de in het boeterapport omschreven arbeid ten behoeve van [appellante] hebben verricht, [appellante] op grond van het ruime werkgeversbegrip van de Wav vergunningplichtig werkgever was. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de minister [appellante] terecht heeft beboet en dat het in artikel 45 van het VWEU vervatte vrije verkeer van werknemers daaraan niet in de weg staat. Dat, aldus [appellante], uit de uitspraak van 21 september 2011 volgt dat de Afdeling het ruime werkgeversbegrip heeft ingeperkt, leidt niet tot een ander oordeel. [appellante] heeft immers niet gesteld dat zij, zoals de beboete werkgever in de zaak die tot laatstvermelde uitspraak heeft geleid, louter dient te worden aangemerkt als een afnemer van een willekeurig product of een willekeurige dienst. De specifieke omstandigheden op grond waarvan de beboete rechtspersoon in voormelde zaak niet als werkgever in de zin van de Wav kon worden aangemerkt, doen zich in deze zaak niet voor.
201111314/1/V6. Aan het advies van 17 december 2010 wordt derhalve niet de door [appellante] gewenste betekenis toegekend. Voorts wordt in aanmerking genomen dat, nu de vreemdelingen de in het boeterapport omschreven arbeid ten behoeve van [appellante] hebben verricht, [appellante] op grond van het ruime werkgeversbegrip van de Wav vergunningplichtig werkgever was. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de minister [appellante] terecht heeft beboet en dat het in artikel 45 van het VWEU vervatte vrije verkeer van werknemers daaraan niet in de weg staat. Dat, aldus [appellante], uit de uitspraak van 21 september 2011 volgt dat de Afdeling het ruime werkgeversbegrip heeft ingeperkt, leidt niet tot een ander oordeel. [appellante] heeft immers niet gesteld dat zij, zoals de beboete werkgever in de zaak die tot laatstvermelde uitspraak heeft geleid, louter dient te worden aangemerkt als een afnemer van een willekeurig product of een willekeurige dienst. De specifieke omstandigheden op grond waarvan de beboete rechtspersoon in voormelde zaak niet als werkgever in de zin van de Wav kon worden aangemerkt, doen zich in deze zaak niet voor.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister onvoldoende onderzoek heeft verricht ter beantwoording van de vraag of de vreemdelingen vrij waren op de arbeidsmarkt. De rechtbank heeft in dit verband ten onrechte overwogen dat de minister niet was gehouden om te onderzoeken of de vreemdelingen op grond van een eventueel huwelijk of geregistreerd partnerschap met een burger van de Europese Unie recht hadden op vrije toegang tot de arbeidsmarkt, aldus [appellante]. Zij voert daartoe aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat ook de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND) toegang kan verschaffen tot de arbeidsmarkt. Daar komt bij dat, aldus [appellante], het dossier een groot aantal ongerijmdheden bevat en de minister de vreemdelingen niet heeft gehoord.
4.1. Volgens artikel 23 van Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van de Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG, hebben de familieleden van een burger van de Unie die in een lidstaat verblijfsrecht of duurzaam verblijfsrecht genieten - ongeacht hun nationaliteit - het recht om aldaar een activiteit als werknemer of zelfstandige uit te oefenen. [appellante] stelt zich derhalve terecht op het standpunt dat het een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit, die beschikt over een verblijfstitel op een onder 4 bedoelde grond, is toegestaan om in Nederland arbeid te verrichten zonder dat daarvoor aan diens werkgever in de zin van de Wav een tewerkstellingsvergunning is afgegeven. Volgens paragraaf B10/5.2.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000 wordt in een dergelijk geval in het verblijfsdocument van de betrokken vreemdeling de arbeidsmarktaantekening "arbeid vrij" geplaatst. Uit het boeterapport is af te leiden dat de minister, zoals hij heeft aangegeven in het verweerschrift in beroep, heeft onderzocht, of de vreemdelingen in de onder 2 vermelde periode vrij waren om te verkeren op de arbeidsmarkt. Zo heeft de minister de Basisvoorziening Vreemdelingen geraadpleegd en heeft hij bij de IND nagevraagd, of de vreemdelingen een aanvraag hadden ingediend ter verkrijging van een verblijfstitel als hiervoor bedoeld. Uit de in het boeterapport en het aanvullend rapport vermelde arbeidsmarktaantekeningen die in de verblijfsdocumenten van de vreemdelingen zijn geplaatst, blijkt dat dit in de periode van mei 2007 tot en met februari 2009 niet het geval was. [appellante] heeft bovendien geen gegevens en bescheiden overgelegd die de minister noopten tot het verrichten van nader onderzoek. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat de minister in dit geval terecht geen nader onderzoek heeft verricht. Dat, aldus [appellante], het boeterapport een groot aantal ongerijmdheden bevat, leidt, nu zij deze stelling niet heeft geconcretiseerd, niet tot een ander oordeel. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat, voor zover onduidelijk was of het UWV WERKbedrijf ten aanzien van een van de vreemdelingen aan een andere werkgever dan [appellante] of [bedrijf] een tewerkstellingsvergunning heeft verleend, de minister daarover met het aanvullend rapport duidelijkheid heeft verschaft. Wat betreft het betoog van [appellante], dat de minister de vreemdelingen ten onrechte niet heeft gehoord, bestaat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 23 juli 2008 in zaak nr.
200708231/1), geen wettelijke verplichting alle bij een controle aanwezige personen als getuigen te horen. Daar komt bij dat, gelet op de in het boeterapport en het aanvullend rapport vervatte informatie en in aanmerking genomen hetgeen hiervoor is overwogen over het door de minister verrichte onderzoek, het bij de minister niet aan kennis ontbrak omtrent de feiten en omstandigheden van dit geval, waardoor het noodzakelijk was één of meer vreemdelingen te horen alvorens hij tot boeteoplegging mocht overgaan.
200708231/1), geen wettelijke verplichting alle bij een controle aanwezige personen als getuigen te horen. Daar komt bij dat, gelet op de in het boeterapport en het aanvullend rapport vervatte informatie en in aanmerking genomen hetgeen hiervoor is overwogen over het door de minister verrichte onderzoek, het bij de minister niet aan kennis ontbrak omtrent de feiten en omstandigheden van dit geval, waardoor het noodzakelijk was één of meer vreemdelingen te horen alvorens hij tot boeteoplegging mocht overgaan.
Het betoog faalt.
5. Reeds gelet op hetgeen onder 3.3 is overwogen faalt het betoog van [appellante] dat, nu zij artikel 2, eerste lid van de Wav niet heeft overtreden, de door de minister opgelegde boete wegens overtreding van artikel 15, tweede en derde lid, van de Wav moet worden gematigd tot nihil dan wel € 1.500,00.
6. Het betoog van [appellante], dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de besluiten van 2 november 2010 en 21 april 2011 geen blijk geven van een volle en indringende evenredigheidstoets, faalt reeds omdat zij dit betoog niet nader heeft toegelicht.
7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Beerse
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 3 oktober 2012
382-670.