Uitspraak
201106523/1/A3.
Datum uitspraak: 26 september 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 19 april 2011, in zaak nr. 10/2943 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Economische Zaken, thans de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie.
Procesverloop
Bij besluit van 4 februari 2010 heeft de minister [appellante] een bestuurlijke boete opgelegd van € 10.000,- wegens het op onzorgvuldige wijze verrichten van graafwerkzaamheden.
Bij besluit van 8 juli 2010, verzonden op dezelfde datum, heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 19 april 2011, verzonden op 3 mei 2011, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het besluit van 8 juli 2010 vernietigd. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven. Deze uitspraak in aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De minister en [appellante] hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 mei 2012, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], werkzaam bij [appellante], en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.I.M. van der Vange en R.A. Huiskens, werkzaam bij het agentschap telecom, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 1, onder c, van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (hierna: de Wion) wordt onder graafwerkzaamheden verstaan: het mechanisch verrichten van werkzaamheden in de ondergrond.
Ingevolge het bepaalde onder g, wordt onder grondroerder verstaan: degene onder wiens verantwoordelijkheid of leiding graafwerkzaamheden worden verricht.
Ingevolge het bepaalde onder m, wordt onder graafmelding verstaan: de melding aan de Dienst voor het kadaster en openbare registers in Nederland (hierna: de Dienst) van voorgenomen graafwerkzaamheden als bedoeld in artikel 8, eerste lid.
Ingevolge artikel 2, tweede lid, verricht de grondroerder de graafwerkzaamheden op zorgvuldige wijze.
Ingevolge het derde lid, zorgt hij ter uitvoering van het tweede lid ten minste dat (a) vóór aanvang van de graafwerkzaamheden een graafmelding is gedaan, (b) onderzoek is verricht naar de precieze ligging van onderdelen van netten op de graaflocatie, en (c) dat op de graaflocatie de van de Dienst ontvangen gebiedsinformatie aanwezig is.
Ingevolge artikel 8, eerste lid, meldt een grondroerder het voornemen tot het verrichten van graafwerkzaamheden aan de Dienst ten hoogste twintig werkdagen voorafgaande aan de aanvang van die werkzaamheden.
Ingevolge artikel 24, eerste lid, zijn met het toezicht op de naleving van onder meer de artikelen 2 en 8 de bij besluit van de minister aangewezen ambtenaren belast.
Ingevolge artikel 26 kan de minister in geval van overtreding van de artikelen 2 en 13, derde lid, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450.000,-.
Ingevolge het Besluit mandaat, volmacht en machtiging EZ 2010 en de daarbij behorende bijlage onder XVI heeft het Agentschap Telecom (hierna: het agentschap), voor zover hier van belang, tot taak het toezien op de naleving van het bij of krachtens de Wion bepaalde.
2. De minister heeft een boete opgelegd omdat de toezichthouder van het agentschap heeft geconstateerd dat op 30 september 2009 graafwerkzaamheden werden uitgevoerd in de zin van de Wion terwijl deze werkzaamheden niet vooraf aan de Dienst waren gemeld.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de Wion niet van toepassing is, nu niet is aangetoond dat de door de toezichthouder aangetroffen gaten door mechanisch graven zijn ontstaan.
De hoogte van de boete is voorts volgens [appellante] ten onrechte gebaseerd op een niet gepubliceerde interne richtlijn die niet in werking is getreden. Dit is bovendien onredelijk nu wordt uitgegaan van een categorie-indeling waarbij de hoogte van de boete wordt gerelateerd aan de grootte van het bedrijf. Hierdoor bestaat ten onrechte geen ruimte om andere omstandigheden ter bepaling van de hoogte van de boete in de afweging mee te nemen, zoals de aard en ernst van de overtreding en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. [appellante] stelt onder meer dat de boete in dit geval onevenredig is nu het ging om een spoedreparatie, de kans op schade vrijwel uitgesloten was, vooraf wel is gecontroleerd op de aanwezigheid van kabels en door het bedrijf juist altijd zeer zorgvuldig wordt omgegaan met graafwerkzaamheden.
4. Op 30 september 2009 heeft [appellante] stoeptegels uit een fietspad verwijderd nadat hiervoor een spoedopdracht was gegeven aangezien een fietser ten val was gekomen wegens omhoog staande bestrating ten gevolge van boomwortels. Vervolgens heeft [appellante] een deel van de boomwortels verwijderd en de stoeptegels weer teruggeplaatst.
Niet in geschil is dat de stoeptegels zijn verwijderd met een minigraver en derhalve mechanisch. In geschil is of de door de inspecteur aangetroffen gaten in de ondergrond van 10 tot 20 centimeter diep zijn veroorzaakt door mechanisch graven of door graven met een schop en, in het verlengde daarvan, of sprake is van een overtreding van de Wion.
Ter zitting is met betrekking tot de feiten vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat gaten tot 5 centimeter zijn ontstaan als gevolg van het met de minigraver verwijderen van de stoeptegels.
Hiervan uitgaande, komt de Afdeling tot het oordeel dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat in dit geval sprake is van het mechanisch verrichten van werkzaamheden in de ondergrond als bedoeld in artikel 1, onder c, van de Wion. Voor het oordeel dat het mechanisch beroeren van de ondergrond op geringe diepte dat min of meer als bijeffect van het mechanisch verwijderen van stoeptegels optreedt niet onder het toepassingsbereik van de Wion valt bestaat geen aanknopingspunt, nu ieder mechanisch verrichten van werkzaamheden in de ondergrond hieronder valt.
Nu vaststaat dat geen graafmelding is gedaan, heeft de rechtbank derhalve terecht overwogen dat het bepaalde in artikel 2, tweede lid in samenhang met het derde lid, onder a, van de Wion is overtreden, zodat de minister in beginsel bevoegd is een boete op te leggen.
5. Het agentschap heeft de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de toezichtstaak beschreven in het Toezichtarrangement Wion. Dit betreft volgens de minister geen zelfstandige beleidsregel maar het Toezichtarrangement is wel gepubliceerd op de website van het agentschap. Daarnaast hanteert het agentschap een vaste gedraglijn met betrekking tot het opleggen van boetes. Het past een interne richtlijn, het Sanctiebeleid Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (hierna: de interne beleidsregel) en een 'Tarieflijst boetenormbedragen' (hierna: de tarieflijst) toe. Deze staan niet op de website van het agentschap en betreffen interne richtlijnen met betrekking tot het toezicht op de Wion en ter bepaling van de hoogte van de boete.
Dat, zoals [appellante] stelt, het sanctiebeleid en de tarieflijst ten onrechte niet zijn bekend gemaakt in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) en daarom niet als beleidsregel mochten worden toegepast leidt, wat daar ook van zij, niet tot de conclusie dat deze ten onrechte zijn gehanteerd. Voor de uitoefening van de aan de orde zijnde bevoegdheid is het niet vereist dat een beleidsregel terzake geldt. Het sanctiebeleid en de tarieflijst zijn te duiden als een vaste gedragslijn inzake het opleggen van een bestuurlijke boete. Bekendmaking in de zin van de Awb is geen wettelijk vereiste.
6. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, tweede lid in samenhang met het derde lid, onder a, van de Wion om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
De minister kan omwille van rechtseenheid en rechtszekerheid een vaste gedragsregel hanteren inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan.
Ook indien de vaste gedragsregel als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van de gedragsregel, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie.
7. Artikel 3, eerste lid, van de interne beleidsregel vermeldt dat bij het bepalen van de hoogte van de boete rekening wordt gehouden met de ernst, aard en omvang van de overtreding alsmede de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het tweede lid vermeldt dat vier categorieën grondroerders te onderscheiden zijn, waarbij bepalend is het aantal werknemers. Het bedrijf [appellante] behoort tot de derde categorie. Uit het sanctiebeleid in samenhang met de tarieflijst kan worden afgeleid dat het nalaten van het doen van een graafmelding in het onderhavige geval leidt tot een boete van € 10.000,-.
De rechtbank heeft het bestreden besluit vernietigd omdat dit uitsluitend is gebaseerd op de in het tweede lid vermelde categorie-indeling en door de enkele toepassing van de categorie-indeling van de Tarieflijst de evenredigheid van de opgelegde boete onvoldoende kenbaar is gemotiveerd. Voor zover [appellante] derhalve stelt dat het uitsluitend baseren van een boete op de omvang van het overtredende bedrijf leidt tot onevenredigheid heeft de rechtbank haar daarin gevolgd.
Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat het hanteren van een categorie-indeling als uitgangspunt op zich niet ongeoorloofd is, nu de hoogte van de boete effectief moet zijn om te zorgen dat naleving van de wet wordt bereikt. De grootte van een bedrijf kan derhalve een onderdeel zijn van de bepaling van de evenredigheid van de boete. De Afdeling volgt voorts het oordeel van de rechtbank dat de minister, nu het hier betreft een vaste gedragslijn, per geval geheel moet kunnen motiveren om welke reden de boete is opgelegd. Hierbij heeft de rechtbank terecht gewezen op het bepaalde in artikel 5:46 van de Awb.
8. Voor zover de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de door de minister ter zitting gegeven motivering alsnog voldoende dragend heeft geacht overweegt de Afdeling dat de minister omtrent de door [appellante] naar voren gebrachte omstandigheden op alle punten heeft overwogen dat hieraan in de afweging geen gewicht toekomt. De Afdeling is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat niet valt in te zien waarom aan de omstandigheden dat het ging om een spoedreparatie van relatief geringe omvang waarbij eerst ter plaatse bleek dat de stoeptegels alleen met een minigraver los konden worden gemaakt, op een plaats waar de kans op de aanwezigheid van kabels niet bijzonder groot was en waarbij dit wel feitelijk is gecontroleerd in de afweging omtrent de hoogte van de boete geen enkele betekenis zou toekomen.
Ter zitting is desgevraagd omtrent de invulling van het in het eerste lid van artikel 3 van het sanctiebeleid neergelegde evenredigheidsbeginsel door de minister het standpunt ingenomen dat geen onderscheid dient te worden gemaakt in verschillende casusposities, omdat elk mechanisch beroeren van de ondergrond een risico op schade met zich brengt. Volgens de minister is om die reden niet van belang of de werkzaamheden op 5 centimeter diepte of 1 meter diepte plaatsvinden, en evenmin de plaats waar wordt gegraven, het risico op schade en wat de omstandigheden zijn waaronder de overtreding plaatsvindt.
De Afdeling stelt vast dat het standpunt van de minister er in feite op neer komt dat bij de bepaling van de boete volstrekt onvoldoende rekening wordt gehouden met het evenredigheidsbeginsel, hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 5:46 van de Awb. De rechtbank heeft dit ten onrechte niet onderkend. Het betoog slaagt.
9. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarin is bepaald dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven.
10. De Afdeling ziet aanleiding de boete vast te stellen op € 1.000,- en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
11. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen is niet gebleken.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep van [appellante] gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 19 april 2011, in zaak nr. 10/2943, voor zover daarbij is bepaald dat de rechtsgevolgen van het besluit van 8 juli 2010 geheel in stand blijven;
III. bepaalt dat aan [appellante] een bestuurlijke boete wordt opgelegd van € 1.000,- (zegge: duizend euro) wegens het op onzorgvuldige wijze verrichten van graafwerkzaamheden;
IV. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 8 juli 2010;
V. gelast dat de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie aan [appellante] het door haar voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 454,00 (zegge: vierhonderdvierenvijftig euro) vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. D. Roemers, voorzitter, en mr. K.J.M. Mortelmans en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, ambtenaar van staat.
w.g. Roemers w.g. Klein
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 26 september 2012
317.