Uitspraak
201112616/1/A1.
Datum uitspraak: 29 augustus 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant A] en [appellante B], beiden wonend te Enter, gemeente Wierden en [appellante C]], gevestigd te Enter, gemeente Wierden, waarvan de maten zijn [appellant A] en [appellante B], appellanten, (hierna tezamen in enkelvoud: [appellant])
tegen de uitspraak van de rechtbank Almelo van 26 oktober 2011 in zaak nr. 10/1297 in het geding tussen:
[appellant]
en
het college van burgemeester en wethouders van Wierden.
1. Procesverloop
Bij besluit van 16 december 2009 heeft het college een verzoek van [appellant] om handhavend tegen een fundering en kelder op het perceel [locatie] te Enter (hierna: het perceel) op te treden afgewezen.
Bij besluit van 2 november 2010 heeft het het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar, na wijziging van de motivering ervan, ongegrond verklaard.
Bij besluit van 29 juni 2011 heeft het wederom geweigerd ter zake handhavend op te treden.
Bij uitspraak van 26 oktober 2011, verzonden op de volgende dag, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 6 december 2011, hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
[belanghebbende] heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 juni 2012, waar [appellant], bijgestaan door mr. J.H.B. Averdijk, advocaat te Enschede, en het college, vertegenwoordigd door L. Pak en R. ter Avest, beiden werkzaam in dienst van de gemeente, zijn verschenen. Voorts is daar [belanghebbende], bijgestaan door mr. J.J. Paalman, advocaat te Almelo, gehoord.
2. Overwegingen
2.1. [appellant] betoogt dat de rechtbank het besluit van het college van 29 juni 2011, waarbij het opnieuw weigerde handhavend op te treden, ten onrechte niet bij het geschil heeft betrokken.
2.1.1. Dat betoog slaagt. De rechtbank heeft het beroep ten onrechte beperkt geacht tot het besluit van 2 november 2010. Ingevolge de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht is het besluit van 29 juni 2011, waarbij opnieuw is geweigerd ter zake handhavend op te treden, ook voorwerp van het geding. De rechtbank heeft ten onrechte niet op het beroep daartegen beslist.
2.2. Het hoger is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover aangevallen. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 29 juni 2011 beoordelen.
2.3. [appellant] betoogt dat dat besluit in strijd is met de op het college rustende verplichting om handhavend op te treden, omdat er geen concreet zicht op legalisering bestaat en er geen bijzondere omstandigheden zijn die zich tegen handhavend optreden verzetten.
2.3.1. Niet in geschil is dat, nu de op het perceel aanwezige fundering en kelder zijn gerealiseerd, zonder dat daarvoor bouwvergunning is verleend, het college daartegen handhavend kon optreden.
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat daartegen handhavend kan optreden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden hoeft het dat niet te doen en mag het dat niet doen. Dit kan zich voordoen, indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zo onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat in verband daarmee in die concrete situatie van optreden mag worden afgezien.
2.3.2. Niet in geschil is dat ten tijde van het besluit van 29 juni 2011 geen concreet zicht op legalisering bestond. Voorts zijn de gestelde omstandigheden dat de aanwezigheid van de kelder en de fundering niet aan vergunningverlening krachtens de Wet milieubeheer in de weg staat en [belanghebbende] wenst te onderzoeken of de fundering en kelder - al dan niet gedeeltelijk - voor de realisering van een bijgebouw kunnen worden gebruikt niet zo bijzonder, dat het college in verband daarmee van handhaving heeft mogen afzien.
Het betoog slaagt.
2.4. Het beroep is gegrond. Het besluit van 29 juni 2011 dient te worden vernietigd.
2.5. Het college dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden verwezen.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Almelo van 26 oktober 2011 in zaak nr. 10/1297, voor zover aangevallen;
III. verklaart het beroep tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Wierden van 29 juni 2011, kenmerk UIT2011-13215 GG/Pak, gegrond;
IV. vernietigt dat besluit;
V. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Wierden tot vergoeding van bij [appellant A] e.a. in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.748,00 (zegge: zeventienhonderdachtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, waarbij betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen;
VI. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Wierden aan [appellant A] e.a. het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 529,00 (zegge: vijfhonderdnegenentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt, waarbij betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen.
Aldus vastgesteld door mr. R.W.L. Loeb, voorzitter, en mr. M.W.L. Simons-Vinckx en mr. J. Hoekstra, leden, in tegenwoordigheid van mr. V. van Dorst, ambtenaar van staat.
w.g. Loeb w.g. Van Dorst
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 29 augustus 2012
357-724.