Uitspraak
201112443/1/V6.
Datum uitspraak: 18 juli 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[de vennootschap onder firma], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 2 november 2011 in zaken nrs. 10/5977 en 11/1544 in het geding tussen:
de vennootschap
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 13 juli 2010 heeft de minister de vennootschap een boete van € 24.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 19 oktober 2010 heeft de minister het bedrag van de verschuldigde wettelijke rente over de boete vastgesteld.
Bij besluiten van 12 november 2010 onderscheidenlijk 11 februari 2011 heeft de minister de door de vennootschap daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Deze besluiten zijn aangehecht.
Bij uitspraak van 2 november 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank de door de vennootschap daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 30 november 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 10 mei 2012. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 mei 2012, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door mr. A.R.A.R. Sitaldin, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2.1. Overwegingen
Het hoger beroep tegen de uitspraak in zaak nr. 10/5977
2.2. Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
2.3. Het door inspecteurs (hierna: de inspecteurs) van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 7 juni 2010 (hierna: het boeterapport) houdt in dat, voor zover thans van belang, ten tijde van de op 11 februari 2010 in de onderneming van de vennootschap (hierna: de onderneming) verrichte controle twee vreemdelingen van Indiase nationaliteit en een vreemdeling van Nepalese nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen) arbeid hebben verricht, bestaande uit het inpakken van met eten gevulde plastic bakjes, het neerzetten van een bak met eten in een koelcel, het afruimen van een tafel en het inschenken en uitserveren van drankjes. Het boeterapport houdt voorts in dat voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden aan de vennootschap geen tewerkstellingsvergunningen waren verleend.
2.4. De vennootschap betoogt dat, zakelijk weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht waarvoor tewerkstellingsvergunningen waren vereist en dat zij is aan te merken als werkgever van de vreemdelingen in de zin van de Wav. Zij voert daartoe aan dat [vennoot A] noch [vennoot B] opdracht heeft gegeven tot het verrichten van de in 2.3. omschreven arbeid. Daar komt bij dat, aldus de vennootschap, de zoon van [vennoot B] heeft verklaard dat hij de vreemdelingen, die vrienden van hem waren, te eten had gegeven, waarna zij als tegenprestatie arbeid hebben verricht. De rechtbank heeft niet onderkend dat, nu de in het boeterapport neergelegde bevindingen geheel dan wel in belangrijke mate steunen op deze verklaring, de minister daaraan ten onrechte is voorbijgegaan, aldus de vennootschap.
2.4.1. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2). Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr.
200700303/1), wordt het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan opgevat als het laten verrichten van arbeid.
200700303/1), wordt het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan opgevat als het laten verrichten van arbeid.
2.4.2. De rechtbank heeft, gelet op de in de aangevallen uitspraak weergegeven verklaringen van [vennoot B] en die van de [vreemdelingen C en D] (hierna tezamen: de gehoorde vreemdelingen), alsmede het bij het boeterapport gevoegde afschrift uit de Basisvoorziening Vreemdelingen, waaruit volgt dat in het verblijfsdocument van [vreemdeling E] de aantekening "TWV vereist" is vermeld, terecht geoordeeld dat de vreemdelingen ten behoeve van de onderneming van de vennootschap arbeid hebben verricht waarvoor een tewerkstellingsvergunning was vereist. Wat betreft het betoog van de vennootschap dat [vennoot A] noch [vennoot B] opdracht heeft gegeven tot het verrichten van de door de vreemdelingen verrichte arbeid, wordt overwogen dat uit de verklaring van [vennoot B] is af te leiden dat de vennootschap het mogelijk heeft gemaakt dat de vreemdelingen ten dienste van haar onderneming arbeid hebben verricht. Reeds gelet hierop en op hetgeen in 2.4.1. is overwogen, is de vennootschap aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. De vennootschap wordt niet gevolgd in haar betoog dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan hetgeen de zoon van [vennoot B] zou hebben verklaard, aangezien een verklaring van hem niet bij het boeterapport is gevoegd en uit het boeterapport niet is af te leiden dat de daarin neergelegde bevindingen op een dergelijke verklaring steunen. Daar komt bij dat de minister ter zitting van de Afdeling heeft bevestigd dat hij aan de boeteoplegging niet een verklaring van de zoon van [vennoot B] ten grondslag heeft gelegd. De vennootschap heeft, in aanvulling op haar betoog, ter zitting van de Afdeling aangevoerd dat uit de aangevallen uitspraak is af te leiden dat de minister wél een verklaring van de zoon van [vennoot B] bij de besluitvorming heeft betrokken. Inderdaad geeft het besluit van 12 november 2010 er blijk van dat de minister in aanmerking heeft genomen dat volgens het bezwaarschrift de zoon van [vennoot B] op de zaak paste, dat hij de vreemdelingen te eten heeft gegeven en dat de vreemdelingen vervolgens als tegenprestatie arbeid hebben verricht. Een verklaring van de zoon met deze inhoud doet aan het voorgaande niet af, ten eerste niet omdat deze niet overeenkomt met hetgeen de gehoorde vreemdelingen hebben verklaard en ten tweede niet omdat ook in deze lezing sprake is geweest van arbeid die tegenover een wederprestatie is verricht. Het betoog faalt.
2.5. De vennootschap betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de enkele omstandigheid dat [vennoot A] niet is gehoord, onvoldoende is voor het oordeel dat het besluit van 12 november 2010 op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Zij voert daartoe aan dat één van de inspecteurs ten tijde van de controle aan [vennoot A] de cautie heeft gegeven en dat [vennoot A] mede verantwoordelijk is voor de gang van zaken in de onderneming.
2.5.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 25 februari 2009 in zaak nr.
200804020/1), bestaat er geen wettelijke verplichting alle bij de controle aanwezige personen te horen. Daar komt bij dat uit hetgeen in 2.4.2. is overwogen volgt dat de in het boeterapport vervatte waarnemingen van de inspecteurs, de verklaringen van [vennoot B] en die van de gehoorde vreemdelingen reeds voldoende zijn voor de conclusie dat de vreemdelingen ten behoeve van de vennootschap arbeid hebben verricht. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat de omstandigheid dat de inspecteurs [vennoot A] niet hebben gehoord, onvoldoende is om te kunnen leiden tot het oordeel dat het besluit van 12 november 2010 op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Het betoog faalt.
200804020/1), bestaat er geen wettelijke verplichting alle bij de controle aanwezige personen te horen. Daar komt bij dat uit hetgeen in 2.4.2. is overwogen volgt dat de in het boeterapport vervatte waarnemingen van de inspecteurs, de verklaringen van [vennoot B] en die van de gehoorde vreemdelingen reeds voldoende zijn voor de conclusie dat de vreemdelingen ten behoeve van de vennootschap arbeid hebben verricht. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht overwogen dat de omstandigheid dat de inspecteurs [vennoot A] niet hebben gehoord, onvoldoende is om te kunnen leiden tot het oordeel dat het besluit van 12 november 2010 op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Het betoog faalt.
2.6. Het hoger beroep is in zoverre ongegrond. De aangevallen uitspraak in zaak nr. 10/5977 dient te worden bevestigd.
Het hoger beroep tegen de uitspraak in zaak nr. 11/1544
2.7. Ingevolge artikel 4:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) wordt de verplichting tot betaling van een geldsom bij beschikking vastgesteld. Ingevolge artikel 4:87, eerste lid, van de Awb geschiedt de betaling van een geldsom binnen zes weken nadat de beschikking op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, tenzij de beschikking een later tijdstip vermeldt.
Ingevolge artikel 4:97 van de Awb is de schuldenaar in verzuim indien hij niet binnen de voorgeschreven termijn heeft betaald. Ingevolge artikel 4:98, eerste lid, van de Awb heeft het verzuim de verschuldigdheid van wettelijke rente tot gevolg overeenkomstig de artikelen 119, eerste en tweede lid, en 120, eerste lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.
Ingevolge artikel 4:99 van de Awb stelt het bestuursorgaan het bedrag van de verschuldigde wettelijke rente over een bestuursrechtelijke geldschuld bij beschikking vast. Ingevolge het Besluit van 23 december 2009 tot wijziging van het koninklijk besluit van 18 januari 1971 ter vaststelling van de wettelijke rente (Stb. 2009, 618), bedraagt de wettelijke rente per 1 januari 2010 3%.
2.8. De vennootschap betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister ten onrechte de verschuldigde wettelijke rente heeft vastgesteld voor de in de beschikking van 19 oktober 2010 vermelde periode van 24 augustus 2010 tot en met 19 oktober 2010. De minister was, aldus de vennootschap, daartoe niet bevoegd, aangezien hij de vennootschap daar op voorhand niet van op de hoogte heeft gesteld en hij in voormelde periode nog niet was overgegaan tot invordering van de opgelegde boete. De vennootschap voert voorts aan dat, gelet op haar slechte financiële positie, de minister met het vaststellen van de verschuldigde wettelijke rente het boetebedrag ten onrechte heeft verhoogd.
2.8.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 4:99 van de Awb (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 47) volgt dat het onder omstandigheden wenselijk is geheel of gedeeltelijk af te zien van het in rekening brengen van de verschuldigde wettelijke rente.
2.8.2. Uit het in 2.7. weergegeven wettelijke kader volgt dat de minister in het besluit van 19 oktober 2010 een rentepercentage van 3% heeft gehanteerd en terecht het bedrag van de verschuldigde wettelijke rente heeft vastgesteld op € 110,47 voor de periode van 24 augustus 2010 tot en met 19 oktober 2010. Gelet op de artikelen 4:97 en 4:98 van de Awb is, anders dan de vennootschap betoogt, de vaststelling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 4:99 van de Awb niet beperkt tot gevallen waarin het bestuursorgaan reeds is overgegaan tot het invorderen van de bestuursrechtelijke geldschuld. Laatstgenoemde bepaling verplicht het bestuursorgaan voorts niet om, voorafgaand aan het vaststellen van de verschuldigde wettelijke rente, de schuldenaar daarvan op de hoogte te stellen.
De minister heeft in de door de vennootschap gestelde financiële omstandigheden terecht geen aanleiding gezien om af te zien van het vaststellen van de verschuldigde wettelijke rente. Daartoe wordt overwogen dat de minister zich in het besluit van 12 november 2010 op het standpunt heeft gesteld dat uit de door de vennootschap overgelegde financiële gegevens niet blijkt dat zij onvoldoende middelen heeft om de opgelegde boete te voldoen en dat de continuïteit van de onderneming in gevaar zal komen. Nu de vennootschap dit in beroep niet heeft bestreden, moet het ervoor worden gehouden dat de vennootschap door de opgelegde boete niet onevenredig wordt getroffen. Daar komt bij dat zij thans een betalingsregeling heeft getroffen en derhalve niet is gehouden om het verschuldigde bedrag, verhoogd met de wettelijke rente, ineens te betalen. Dat de vennootschap door de boete thans, na verhoging ervan met de verschuldigde wettelijke rente, wel onevenredig zou zij zijn getroffen, heeft zij niet met nadere gegevens gestaafd.
Gelet hierop heeft de rechtbank het door de vennootschap ingestelde beroep tegen het besluit van 11 februari 2011 terecht ongegrond verklaard, zij het op onjuiste gronden. Het betoog faalt.
2.9. Het hoger beroep is ook in zoverre ongegrond. De aangevallen uitspraak in zaak nr. 11/1544 dient te worden bevestigd met verbetering van de gronden waarop deze rust.
2.10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 18 juli 2012
164-670.