Uitspraak
201112164/1/V6.
Datum uitspraak: 11 juli 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
1. [appellante sub 1], gevestigd te Agarbiciu, Roemenië,
2. [appellante sub 2], gevestigd te Hardenberg,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 12 oktober 2011 in zaken nrs. 10/4054 en 11/5 in de gedingen tussen:
1. [appellante sub 1]
2. [appellante sub 2]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij onderscheiden besluiten van 5 november 2009 heeft de minister [appellante sub 1] en [appellante sub 2] elk een boete opgelegd van € 32.000,00 wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluiten van 26 april 2010 onderscheidenlijk 28 april 2010 heeft de minister de daartegen door [appellante sub 1] onderscheidenlijk [appellante sub 2] gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Deze besluiten zijn aangehecht.
Bij uitspraak van 12 oktober 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank de door [appellante sub 1] en [appellante sub 2] daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellante sub 1] en [appellante sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 november 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 25 november 2011. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
[appellante sub 1] en [appellante sub 2] hebben een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 april 2012, waar [appellante sub 1] en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door mr. R.A.M. Blaakman, werkzaam bij AWVN te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G. Bunte en mr. J.J.A. Huisman, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage VII "Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen, Roemenië", onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Roemenië en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, 98, p. 4).
Volgens artikel 1, eerste lid, van richtlijn 96/71 EG (hierna: de richtlijn) is de richtlijn van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.
Volgens het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
a. een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
b. een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
c. als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
2.2. De door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtsbelofte opgemaakte boeterapporten van 5 januari 2009, aangevuld bij op ambtsbelofte opgemaakte rapporten van 3 juli 2009 (hierna: de boeterapporten), houden in dat, voor zover thans van belang, ten tijde van de op 27 maart 2008 bij [appellante sub 2] verrichte controle een vreemdeling van Roemeense nationaliteit arbeid heeft verricht, bestaande uit het repareren van auto- en tractorbanden. De boeterapporten houden voorts in dat uit bij [appellante sub 2] verricht administratief onderzoek is gebleken dat nog drie vreemdelingen van Roemeense nationaliteit in 2007 en 2008 ten behoeve van [appellante sub 2] arbeid hebben verricht. De boeterapporten houden verder in dat voormelde vier vreemdelingen (hierna: de vreemdelingen) de werkzaamheden in een in- en uitleensituatie uitvoerden, waarbij zij formeel arbeid verrichtten voor [appellante sub 1], maar feitelijk bij [appellante sub 2] Voor de door de vreemdelingen bij [appellante sub 2] verrichte werkzaamheden waren aan [appellante sub 2] noch aan [appellante sub 1] tewerkstellingsvergunningen afgegeven.
2.3. [appellante sub 1] en [appellante sub 2] betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat, nu de dienstverrichting door [appellante sub 1] heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten en niet is aan te merken als zuivere grensoverschrijdende dienstverrichting, voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden een tewerkstellingsvergunning kon worden geëist. Zij voeren daartoe aan, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 5 oktober 2011 in zaken nrs.
200806537/1-A/V6 en 200806646/1-A/V6; hierna: de uitspraak van de Afdeling van 5 oktober 2011), dat de vreemdelingen tijdelijk in Nederland verbleven om bij [appellante sub 2] scholing en praktijkervaring op te doen door middel van 'training on the job', waarbij zij in dienst bleven van [appellante sub 1]. De verplaatsing van de vreemdelingen naar Nederland was niet het doel op zich, maar ondergeschikt aan de bouw van een fabriek in Roemenië. Zij voeren daartoe voorts aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat, hoewel de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden niet behoren tot de hoofdactiviteit van [appellante sub 1], zij deze werkzaamheden na de door hen opgedane praktijkervaring in Roemenië voor [appellante sub 1] zouden gaan verrichten. Derhalve kan niet worden staande gehouden dat de dienstverrichting door [appellante sub 1] bij [appellante sub 2] louter heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, aldus [appellante sub 1] en [appellante sub 2]
200806537/1-A/V6 en 200806646/1-A/V6; hierna: de uitspraak van de Afdeling van 5 oktober 2011), dat de vreemdelingen tijdelijk in Nederland verbleven om bij [appellante sub 2] scholing en praktijkervaring op te doen door middel van 'training on the job', waarbij zij in dienst bleven van [appellante sub 1]. De verplaatsing van de vreemdelingen naar Nederland was niet het doel op zich, maar ondergeschikt aan de bouw van een fabriek in Roemenië. Zij voeren daartoe voorts aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat, hoewel de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden niet behoren tot de hoofdactiviteit van [appellante sub 1], zij deze werkzaamheden na de door hen opgedane praktijkervaring in Roemenië voor [appellante sub 1] zouden gaan verrichten. Derhalve kan niet worden staande gehouden dat de dienstverrichting door [appellante sub 1] bij [appellante sub 2] louter heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, aldus [appellante sub 1] en [appellante sub 2]
2.3.1. In het arrest van 10 februari 2011 in de gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09 (Vicoplus e.a.) heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) de haar voorgelegde prejudiciële vragen over grensoverschrijdende dienstverrichting als volgt beantwoord.
"1) De artikelen 56 VWEU en 57 VWEU verzetten zich er niet tegen dat een lidstaat, gedurende de overgangsperiode die is voorzien in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, vereist dat voor de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, op zijn grondgebied, van werknemers die Pools onderdaan zijn, een tewerkstellingsvergunning wordt verkregen.
2) De terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 is een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Zij wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult."
2.3.2. Uit de beantwoording van de eerste vraag volgt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in geval van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, niet in strijd is met de artikelen 56 en 57 van het VWEU. Derhalve ligt de vraag voor of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [appellante sub 1] in dit geval alleen heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de hiervoor bedoelde zin.
2.3.3. Niet in geschil is dat de vreemdelingen ten tijde van belang in dienst waren bij [appellante sub 1].
2.3.4. Uit het boeterapport en de daarbij gevoegde bijlagen is af te leiden dat de vreemdelingen gedurende een langere periode, variërend van enkele weken tot enkele maanden, ten behoeve van [appellante sub 2] productieve arbeid hebben verricht waarvoor zij een vergoeding ontvingen en waarvoor [appellante sub 1] bij [appellante sub 2] een uurtarief van € 5,25 in rekening bracht. Het ging daarbij, naar de minister ter zitting onweersproken heeft gesteld, vaak om werkweken van meer dan 50 uur waarbij de vreemdelingen ook in het weekend werkten. Verder bevatten de door [appellante sub 1] en [appellante sub 2] in bezwaar overgelegde overeenkomst van opdracht en aanvullende werkovereenkomst louter productieafspraken en is daarin niets vermeld over scholing van de vreemdelingen. Weliswaar kan uit een verklaring van één van de vreemdelingen worden opgemaakt dat het opdoen van praktijkervaring bij de tewerkstelling een rol speelde, maar dit was, gelet op het vorenstaande, ondergeschikt aan het verrichten van de onder 2.2. beschreven arbeid.
[appellante sub 1] en [appellante sub 2] worden derhalve niet gevolgd in hun betoog dat de uitzending van de vreemdelingen hoofdzakelijk in het teken stond van 'training on the job' en de bouw van de fabriek in Roemenië.
Verder wordt in aanmerking genomen het bij het boeterapport gevoegde e-mailbericht van [general manager] van [appellante sub 1], van 8 januari 2008 dat is gericht aan [directeur] van [appellante sub 2], met als onderwerp 'uitzenden Roemeense arbeiders naar Nederland en hoe dit legaal te maken is', waarin door [general manager] wordt uiteengezet hoe de tewerkstelling van Roemeense vreemdelingen in Nederland kan worden gelegaliseerd. Voorts is in een e-mailbericht van [general manager] van 17 december 2007, gericht aan [medewerker A], werkzaam bij [appellante sub 2], vermeld dat het contract met [appellante sub 1] International niet rechtsgeldig is omdat toestemming dient te worden gevraagd voor het uitzenden van arbeiders, maar dat dit bij [appellante sub 1] alleen te achterhalen is indien er problemen zijn bij [appellante sub 2] Ook is in een aan [medewerker A] gericht e-mailbericht van 27 augustus 2007 van [medewerker B], werkzaam bij [appellante sub 1], vermeld dat het heel moeilijk is om Roemeense werknemers op de loonlijst te zetten.
Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat de verplaatsing van de vreemdelingen het doel op zich was van de dienstverrichting door [appellante sub 1].
Voor zover [appellante sub 1] en [appellante sub 2] hebben verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 5 oktober 2011, wordt overwogen dat zich in die zaak de situatie voordeed dat 'training on the job' wèl het hoofddoel was en voorts was afgesproken het gehele productieproces van de inlenende Nederlandse onderneming naar Polen te verplaatsen, hetgeen ten tijde van de zitting bij de Afdeling ook was geschied. Dit samenstel van omstandigheden, op grond waarvan het in voormelde zaak ervoor moest worden gehouden dat de verplaatsing van de werknemers naar Nederland niet het doel op zich was van de dienstverrichting door de uitlenende onderneming, doet zich in de voorliggende zaak niet voor.
2.3.5. Verder heeft [vreemdeling A] ten overstaan van de inspecteur van de Arbeidsinspectie verklaard dat de chef, de Nederlandse bedrijfsleider, hem vertelde wat hij moest doen, zodat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de vreemdelingen de werkzaamheden hebben verricht onder leiding en toezicht van [appellante sub 2] Of, zoals [appellante sub 1] en [appellante sub 2] stellen, de vreemdelingen de bij [appellante sub 2] verrichte werkzaamheden na hun terugkeer in Roemenië voor [appellante sub 1] zouden gaan verrichten, is bij de beantwoording van de vraag onder wiens leiding en toezicht zij de onder 2.2. beschreven werkzaamheden hebben verricht niet relevant. Deze stelling leidt reeds daarom niet tot een ander oordeel.
2.3.6. Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [appellante sub 1] in dit geval louter heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit.
Het betoog faalt.
2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 11 juli 2012
164-670.