Uitspraak
201111330/1/V6.
Datum uitspraak: 27 juni 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante] (hierna: de vennootschap), gevestigd te Goes, waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te Den Haag,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 21 september 2011 in zaak nr. 11/585 in het geding tussen:
de vennootschap
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 2 september 2010 heeft de minister de vennootschap een boete van € 24.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) en artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).
Bij besluit van 9 december 2010 heeft de minister het door de vennootschap daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 21 september 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door de vennootschap daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 oktober 2011, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 mei 2012, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door mr. M.G. Cantarella, advocaat te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid als overtreding aangemerkt.
Ingevolge het tweede lid wordt als overtreding aangemerkt het door de werkgever niet naleven van artikel 5:20 van de Awb voor zover het betreft het door de toezichthouder uitoefenen van bevoegdheden ter vaststelling van de identiteit van degene die voor de werkgever arbeid verricht of heeft verricht.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en artikel 5:20, eerste lid, van de Awb op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
Ingevolge artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
Ingevolge artikel 5:43 legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een kennisgeving als bedoeld in artikel 5:50, tweede lid, aanhef en onder a, is bekendgemaakt.
Ingevolge artikel 67f, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de Awr) vormt het niet, gedeeltelijk niet of niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn betalen van belasting die op aangifte moet worden voldaan of afgedragen, terwijl dit aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten, een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur de belastingplichtige een bestuurlijke boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de in het tweede lid omschreven grondslag voor de boete.
Ingevolge het tweede lid wordt de grondslag voor de boete gevormd door het bedrag van de belasting dat niet of niet tijdig is betaald, voor zover dat bedrag als gevolg van de opzet of de grove schuld van de belastingplichtige of de inhoudingsplichtige niet of niet tijdig is betaald.
2.2. Het door een inspecteur (hierna: de inspecteur) van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 23 juli 2010 (hierna: het boeterapport) houdt in dat, voor zover thans van belang, ten tijde van de op 2 februari 2010 in de onderneming van de vennootschap (hierna: de onderneming) verrichte controle, waarbij ook een ambtenaar van de Belastingdienst waarnemingen heeft verricht, twee vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) en een onbekende persoon, aangeduid als arbeidskracht 1, arbeid hebben verricht, bestaande uit het poetsen van auto's. Voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden waren aan de vennootschap geen tewerkstellingsvergunningen verleend. Het boeterapport houdt verder in dat, nadat de inspecteur arbeidskracht 1 had verzocht zich te legitimeren, deze het pand heeft verlaten, is weggerend en, ondanks dat de inspecteur hem heeft gesommeerd stil te staan, niet meer is teruggekeerd. Het boeterapport houdt verder in dat de vennootschap niet heeft voldaan aan de door de inspecteur ten tijde van de controle gedane mondelinge vordering, welke bij brief van 3 februari 2010 aan de vennootschap is bevestigd, om op grond van artikel 5:20 van de Awb haar medewerking te verlenen bij het vaststellen van de identiteit van arbeidskracht 1 (hierna: de vordering).
2.3. De vennootschap betoogt dat, nu zowel de Belastingdienst als de Arbeidsinspectie haar op basis van de in 2.2. weergegeven feiten heeft beboet, de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de thans voorliggende beboeting niet in strijd is met het in artikel 5:43 van de Awb neergelegde 'ne bis in idem-beginsel'. Zij voert daartoe, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 18 juli 2007 in zaak C-288/05, het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, Zolotukhin tegen Rusland, van 10 februari 2009, nr. 1439/03, AB 2009, 309 en de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 25 oktober 2011 in zaak nr. AWB 11/789 BC-T2, JOR 2012/13, aan dat de rechtbank een onjuist criterium heeft aangelegd door aan haar oordeel ten grondslag te leggen dat de vennootschap in strijd heeft gehandeld met verschillende voorschriften uit verschillende wetgeving, elk met een ander motief. Bij beantwoording van de vraag of zij tweemaal is bestraft voor dezelfde overtreding is immers relevant of aan beide boetes objectief identieke feiten of feiten die wezenlijk hetzelfde zijn ten grondslag liggen, aldus de vennootschap. Zij betoogt verder dat niet relevant is dat beide boetes zijn opgelegd ingevolge te onderscheiden wettelijke bepalingen die verschillende delictsomschrijvingen bevatten en dat de rechtbank er ten onrechte aan is voorbijgegaan dat de doelstellingen van de Wav overeenkomen met die van de fiscale wetgeving ingevolge waarvan zij is beboet.
2.3.1. Bij het boeterapport is een rapport van de Belastingdienst van 8 februari 2010 gevoegd waarin staat dat zij voornemens is de vennootschap te beboeten wegens overtreding van artikel 67f van de Awr (hierna: het voornemen). De vennootschap heeft noch in het hogerberoepschrift, noch ter zitting haar stelling gestaafd dat het voornemen heeft geleid tot boeteoplegging, terwijl in het dossier geen boetebesluit van de Belastingdienst is opgenomen. Indien het er niettemin voor moet worden gehouden dat de vennootschap ook door de Belastingdienst is beboet, wordt in aanmerking genomen dat aan het voornemen ten grondslag is gelegd dat de vennootschap opzettelijk de ingevolge de Wet op de loonbelasting 1964 verschuldigde belasting niet heeft betaald ten aanzien van één van de vreemdelingen en arbeidskracht 1 in de periode van 2 augustus 2009 tot en met 2 februari 2010. De minister, daarentegen, heeft de vennootschap beboet wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en artikel 5:20, eerste lid, van de Awb omdat zij de vreemdelingen ten tijde van de controle arbeid heeft laten verrichten zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend en omdat zij niet haar medewerking heeft verleend bij het vaststellen van de identiteit van arbeidskracht 1. De in het voornemen van de Belastingdienst vermelde feiten en de in het boeterapport omschreven feiten vallen derhalve niet onder dezelfde delictsomschrijving, terwijl evenmin kan worden staande gehouden dat beide boetes zijn gebaseerd op dezelfde gedragingen. Voorts wordt in aanmerking genomen dat met een ingevolge de Awr opgelegde boete wordt beoogd tegen te gaan dat te weinig belasting wordt geheven, terwijl de voornaamste doelstelling van de Wav het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling is.
Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de boeteoplegging niet in strijd is met artikel 5:43 van de Awb.
Het betoog faalt.
2.4. Het betoog van de vennootschap dat de rechtbank niet heeft onderkend dat [vreemdeling] de in 2.2. omschreven werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht, is een herhaling van een in beroep gevoerd betoog dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft verworpen.
2.5. De vennootschap betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de inspecteur mondeling heeft gevorderd om op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb medewerking te verlenen bij het vaststellen van de identiteit van arbeidskracht 1, terwijl voorts niet duidelijk is hoe en wanneer dit heeft plaatsgevonden. Zij betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij niet op juiste wijze invulling heeft gegeven aan haar medewerkingsplicht. In het dossier bevinden zich immers niet de aantekeningen van de inspecteur op grond waarvan deze volgens de minister heeft vastgesteld dat de persoon die in het boeterapport is aangeduid als arbeidskracht 1a en die de vennootschap bij het op 22 februari 2010 afgenomen gehoor heeft voorgesteld als arbeidskracht 1, niet daadwerkelijk die persoon is. De vennootschap betoogt voorts dat niet duidelijk is hoe de inspecteur dit na een tijdsverloop van enkele maanden heeft kunnen vaststellen.
2.5.1. De rechtbank heeft het betoog van de vennootschap over de vraag of, hoe en wanneer de inspecteur heeft gevorderd medewerking te verlenen, terecht en op goede gronden verworpen. Wat betreft de vraag of de vennootschap heeft voldaan aan haar medewerkingsplicht, wordt overwogen dat, hoewel de in 2.5. bedoelde aantekeningen zich niet in het dossier bevinden, uit de in het boeterapport vervatte vergelijking van het uiterlijk van arbeidskracht 1 enerzijds en arbeidskracht 1a anderzijds, blijkt dat zij niet dezelfde persoon zijn. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat, zoals de vennootschap ter zitting heeft beaamd, de inspecteur deze vergelijking reeds enkele weken na de controle heeft gemaakt. De inspecteur heeft bovendien, gelet op de in het boeterapport vervatte waarnemingen, ten tijde van de controle goed zicht gehad op het gezicht en voorkomen van arbeidskracht 1. Voorts wordt in aanmerking genomen dat in het boeterapport is vermeld dat arbeidskracht 1a niet in staat was om het uiterlijk van de controlerende ambtenaren alsmede de gebeurtenissen ten tijde van de controle, zoals neergelegd in het boeterapport, te beschrijven en dat hij heeft verklaard dat hij is weggelopen omdat hij stond te roken op de werkplek, terwijl de inspecteur ten tijde van de controle geen rokende personen of de geur van sigarettenrook heeft waargenomen. Gelet hierop en nu de vennootschap in hoger beroep niet heeft bestreden dat zij - anders dan door arbeidskracht 1a te laten horen - geen inspanningen heeft verricht om aan de vordering te voldoen, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de vennootschap niet heeft voldaan aan haar medewerkingsplicht.
Het betoog faalt.
2.6. De vennootschap betoogt voorts dat, nu de boeteoplegging van grote invloed is op haar financiële situatie, zij daardoor onevenredig wordt getroffen.
2.6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.6.2. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr.
200804654/1/V6) bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. In de door de vennootschap in bezwaar overgelegde financiële gegevens is geen grond gelegen voor het oordeel dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Dat, aldus de vennootschap, de boeteoplegging van grote invloed is op haar financiële situatie en zij derhalve niet louter heeft te kampen met een aanzienlijk teruggelopen omzet, leidt, reeds omdat zij dit betoog niet heeft gestaafd, niet tot een ander oordeel.
200804654/1/V6) bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. In de door de vennootschap in bezwaar overgelegde financiële gegevens is geen grond gelegen voor het oordeel dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Dat, aldus de vennootschap, de boeteoplegging van grote invloed is op haar financiële situatie en zij derhalve niet louter heeft te kampen met een aanzienlijk teruggelopen omzet, leidt, reeds omdat zij dit betoog niet heeft gestaafd, niet tot een ander oordeel.
Het betoog faalt.
2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 27 juni 2012
164-670.