ECLI:NL:RVS:2012:BW9543

Uitspraak

201111283/1/V6.

Datum uitspraak: 27 juni 2012

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats], h.o.d.n. [bedrijf],

tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 14 september 2011 in zaken nrs. 10/3217, 10/3472 en 10/5742 in het geding tussen:

[appellant]

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

1. Procesverloop

Bij onderscheiden besluiten van 24 juni 2009 en bij besluit van 4 maart 2010 heeft de minister [appellant] drie boetes opgelegd van in totaal € 224.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij onderscheiden besluiten van 31 maart 2010 en bij besluit van 6 juli 2010 (hierna tezamen: de besluiten) heeft de minister de door [appellant] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Deze besluiten zijn aangehecht.

Bij uitspraak van 14 september 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank de door [appellant] daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 25 oktober 2011, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Bij brieven, bij de Raad van State ingekomen op 8, 9 en 15 maart 2012, heeft [appellant] nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 maart 2012, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. A.J.T.J. Meuwissen, advocaat te Maasbracht, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Znabet, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits

a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,

b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna: de CWI; thans: het UWV WERKbedrijf) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en

c. er geen sprake is van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 57, eerste alinea, van het VWEU, worden als diensten in de zin van dit Verdrag beschouwd, de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn.

Ingevolgde de tweede alinea omvatten diensten met name werkzaamheden van industriële aard, commerciële aard, het ambacht en de vrije beroepen.

Ingevolge de laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.

Ingevolge Bijlage VII "Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen, Roemenië", onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Roemenië en Nederland, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, 98, p. 4).

Volgens artikel 1, eerste lid, van richtlijn 96/71 EG (hierna: de richtlijn) is de richtlijn van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.

Volgens het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:

a. een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of

b. een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of

c. als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.

2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 14 mei 2009 met kenmerk 120800887/05 (hierna: boeterapport I) houdt in dat ten tijde van een door medewerkers van de Belastingdienst Limburg (hierna: de Belastingdienst) op 22 mei 2008 verrichte personeelswaarneming in een aspergeveld, gelegen aan de Abenhofweg in Baexem, gemeente Leudal (hierna: de werklocatie), vijftien vreemdelingen van Roemeense nationaliteit ten behoeve van [appellant] arbeid hebben verricht, bestaande uit het steken van asperges.

Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 14 mei 2009 met kenmerk 120800888/07 (hierna: boeterapport II) houdt in dat ten tijde van een door de Arbeidsinspectie en de Belastingdienst op 16 juni 2008 verrichte controle op de werklocatie veertien vreemdelingen van Roemeense nationaliteit ten behoeve van [appellant] de hiervoor omschreven arbeid hebben verricht.

Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 17 november 2009 met kenmerk 120900792/08 (hierna: boeterapport III) houdt in dat ten tijde van een door de Arbeidsinspectie op 26 mei 2009 verrichte controle op de werklocatie 27 vreemdelingen van Roemeense nationaliteit ten behoeve van [appellant] de hiervoor omschreven arbeid hebben verricht.

Voormelde drie boeterapporten (hierna tezamen: de boeterapporten) houden voorts in dat voor de daarin genoemde 56 vreemdelingen (hierna: de vreemdelingen) verrichte werkzaamheden aan [appellant] geen tewerkstellingsvergunningen waren verleend.

2.3. [appellant] betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister niet heeft aangetoond dat de besluiten zijn genomen door een daartoe bevoegd persoon en dat de in 2.2. genoemde inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) bevoegd waren om namens de Arbeidsinspectie controles te verrichten en boeterapporten op te maken.

2.3.1. De rechtbank heeft het in 2.3. weergegeven betoog terecht en op goede gronden verworpen. Dat, aldus [appellant], de verwijzing naar de websites van de Arbeidsinspectie en de Rijksoverheid in de aangevallen uitspraak onjuist en onvolledig is, leidt - wat daar ook van zij - niet tot een ander oordeel, aangezien [appellant] daarmee niet het door de minister ingenomen en nader toegelichte standpunt, dat mr. J.A. van den Bos als inspecteur-generaal Sociale Zaken en Werkgelegenheid bevoegdelijk de besluiten heeft genomen, heeft weerlegd.

Het betoog faalt.

2.4. [appellant] betoogt verder dat, samengevat weergegeven, aan de boeterapporten I en II louter administratief onderzoek ten grondslag is gelegd, dat bij de boeterapporten geen verklaringen van de aangetroffen vreemdelingen zijn gevoegd en dat uit boeterapport III niet blijkt hoe de inspecteurs de identiteit van de bij de controle aangetroffen personen hebben gecontroleerd en vastgelegd. Gelet hierop heeft de rechtbank niet onderkend dat de minister niet heeft aangetoond dat hij de Wav heeft overtreden, aldus [appellant]. Ter zitting heeft [appellant] in dit verband voorts op, naar hij stelt, andere onduidelijkheden en onvolledigheden in de boeterapporten gewezen en aangevoerd dat hij W.H.P. Janssen (hierna: Janssen), één van de inspecteurs, hierover als getuige wenst te laten horen. [appellant] voert voorts aan dat, nu Janssen naar aanleiding van zijn daartoe strekkende oproep van 8 maart 2012 niet ter zitting is verschenen en zijn verzoek om uitstel van de zitting is afgewezen, hij alsnog in de gelegenheid dient te worden gesteld om Janssen te laten horen alvorens uitspraak kan worden gedaan op het hoger beroep.

2.4.1. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 3 maart 2010 in zaak nr.
200905473/1/V6is het aan de minister om aan te tonen dat sprake is van een overtreding. Anders dan [appellant] betoogt, zijn de boeterapporten I en II niet enkel gebaseerd op administratief onderzoek. In die boeterapporten, met de daarbij behorende bijlagen, waaronder de rapportages van de Belastingdienst van 24 juli 2008, zijn immers door medewerkers van de Belastingdienst verrichte, feitelijke waarnemingen neergelegd van arbeid die op de werklocatie is verricht. Voorts is van belang dat, zelfs indien alleen een administratief onderzoek aan de boeterapporten ten grondslag zou zijn gelegd, dat niet met zich zou hebben gebracht dat reeds daarom niet is aangetoond dat [appellant] de Wav heeft overtreden.

Wat betreft het betoog van [appellant] dat bij de boeterapporten geen verklaringen van de aangetroffen vreemdelingen zijn gevoegd, wordt overwogen dat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 23 juli 2008 in zaak nr.
200708231/1), er geen wettelijke verplichting bestaat alle bij een controle aanwezige personen als getuige te horen. [appellant] heeft bovendien niet aangegeven welke kennis omtrent de feiten en omstandigheden bij de minister ontbrak, waardoor het noodzakelijk was één of meer vreemdelingen te horen alvorens een boete kon worden opgelegd. Daar komt bij dat bij boeterapport I wel een verklaring is gevoegd van de op 22 mei 2008 aangetroffen chauffeur die de vreemdelingen vervoerde in een bus met het opschrift [bedrijf]. [appellant] heeft bovendien niet weersproken dat alle vreemdelingen ten dienste van hem de in 2.2. omschreven arbeid hebben verricht.

In beginsel dient van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal te worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. Het betoog van [appellant] dat uit boeterapport III niet blijkt hoe de inspecteurs de identiteit van de bij de controle aangetroffen personen hebben gecontroleerd en vastgelegd, waarbij hem bovendien in het telefonisch contact dat met de Arbeidsinspectie heeft plaatsgevonden niet de cautie is gegeven, leidt - nu het een loutere herhaling is van een in beroep gevoerd betoog dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft verworpen - niet tot het oordeel dat zich bijzondere omstandigheden voordoen als hiervoor bedoeld. Hetgeen [appellant] ter zitting naar voren heeft gebracht over de mate van duidelijkheid van de boeterapporten noopt evenmin tot dat oordeel. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [appellant] ook ter zitting niet heeft weersproken dat alle vreemdelingen ten dienste van hem de in 2.2. omschreven arbeid hebben verricht. Gelet hierop is de Afdeling van oordeel dat het horen van Janssen redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak en dat er derhalve geen aanleiding bestaat om het onderzoek met toepassing van artikel 8:68, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) te heropenen.

Het betoog faalt.

2.5. [appellant] betoogt voorts dat, samengevat weergegeven, de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister is gebonden aan de boetekennisgeving van 30 december 2008 waarin ter zake van de controledatum 22 mei 2008 het voornemen staat om [bedrijf] voor € 1.500,00 te beboeten en dat, nu de minister [appellant] daarna voor € 60.000,00 heeft beboet, sprake is van zogeheten reformatio in peius.

2.5.1. In aanmerking genomen dat de Arbeidsinspectie de boetekennisgeving van 30 december 2008 heeft doen uitgaan naar aanleiding van een op 6 november 2008 opgemaakt boeterapport, die boeteprocedure heeft afgebroken en vervolgens met boeterapport I en de boetekennisgeving van 2 juni 2009 een nieuwe boeteprocedure heeft gestart die is omgeven met waarborgen - zoals de mogelijkheid tot het indienen van een zienswijze - bestaat geen grond voor het oordeel dat [appellant] door de gang van zaken in zijn verdediging is geschaad. Daar komt bij dat, nu het in het desbetreffende besluit van 24 juni 2009 vermelde boetebedrag overeenkomt met het in de boetekennisgeving van 2 juni 2009 vermelde boetebedrag, zich niet de situatie voordoet dat [appellant] door het indienen van zijn zienswijze in een slechtere positie is komen te verkeren. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat geen sprake is van reformatio in peius.

Het betoog faalt.

2.6. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdelingen [vreemdeling A] en [vreemdeling B], die bij de op 16 juni 2008 verrichte controle zijn aangetroffen, als zelfstandigen werkzaam waren. [appellant] heeft daartoe ter zitting verwezen naar de bij boeterapport II gevoegde verklaring van [vreemdeling B] die [vreemdeling A] mede heeft ondertekend.

2.6.1. Dat, aldus [appellant], [vreemdeling B] niet heeft verklaard dat hij een arbeidsovereenkomst heeft gesloten, laat onverlet dat een tussen [appellant] en [vreemdeling B] gesloten arbeidsovereenkomst, waaruit blijkt dat [vreemdeling B] in loondienst is getreden van [appellant], als bijlage bij boeterapport II is gevoegd. Dit geldt evenzeer voor [vreemdeling A]. Dat [vreemdeling B] heeft verklaard dat hij per kilo gestoken asperges krijgt betaald is, gelet op het vorenstaande, onvoldoende om tot een ander oordeel te kunnen leiden.

Het betoog faalt.

2.7. [appellant] betoogt voorts dat, samengevat weergegeven, de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, nu in dit geval louter sprake is geweest van tewerkstelling van Roemeense werknemers op Nederlands grondgebied, de boeteoplegging niet in strijd is met het in de artikelen 56 en 57 van het VWEU vervatte vrije verkeer van diensten. [appellant] voert daartoe aan dat zich een situatie voordoet die moet worden aangemerkt als zuivere grensoverschrijdende dienstverlening of grensoverschrijdende intra-concernuitlening, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat hij heeft voldaan aan zijn notificatieplicht. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de Duitse autoriteiten documenten hebben afgegeven op grond waarvan hij de vreemdelingen binnen de Europese Unie - derhalve ook in Nederland - arbeid mocht laten verrichten, zonder dat hij daarbij over tewerkstellingsvergunningen behoefde te beschikken.

2.7.1. Anders dan [appellant] betoogt, doet zich niet een situatie voor die moet worden aangemerkt als zuivere grensoverschrijdende dienstverlening of grensoverschrijdende intra-concernuitlening. Daartoe is van belang dat [appellant] de vreemdelingen ten behoeve van zijn eigen onderneming op de door hem geëxploiteerde werklocatie in Nederland arbeid heeft laten verrichten en derhalve niet ten behoeve van een derde onderneming die is aan te merken als dienstontvanger in de zin van artikel 1, derde lid, aanhef en onder a, van de richtlijn. Nu [appellant] voorts niet heeft gestaafd dat de tewerkstelling van de vreemdelingen heeft plaatsgevonden ten behoeve van een Nederlandse vestiging van zijn onderneming, kan evenmin worden staande gehouden dat sprake is van grensoverschrijdende dienstverrichting in de vorm van intra-concernuitlening in de zin van artikel 1, derde lid, aanhef en onder b, van de richtlijn. Dat [appellant], naar gesteld, de door de vreemdelingen verrichte arbeid heeft genotificeerd bij de CWI, leidt niet tot een ander oordeel. Daartoe wordt overwogen dat, nu zich niet een situatie voordoet die moet worden aangemerkt als zuivere grensoverschrijdende dienstverlening, de verrichte werkzaamheden niet notificeerbaar waren in de zin van artikel 1e, eerste lid, van het Besluit. Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de boeteoplegging niet in strijd is met de artikelen 56 en 57 van het VWEU.

Wat betreft het betoog van [appellant] dat hij, gelet op de door de Duitse autoriteiten afgegeven documenten, de vreemdelingen in Nederland arbeid mocht laten verrichten zonder dat hij daarbij over tewerkstellingsvergunningen behoefde te beschikken, wordt overwogen dat uit de bedoelde documenten - die overigens slechts zien op de vreemdelingen die bij de op 26 mei 2009 verrichte controle zijn aangetroffen - is af te leiden dat het [appellant] op grond daarvan slechts was toegestaan om voornoemde vreemdelingen op de hem toebehorende aspergevelden in Duitsland arbeid te laten verrichten. Het betoog van [appellant] dat uit internationale regels van grensrecht moet worden afgeleid dat voor werkzaamheden op Nederlands grondgebied dicht bij de Duits-Nederlandse grens geen tewerkstellingsvergunning is vereist, leidt - reeds omdat hij niet heeft gespecificeerd op welke regelgeving hij doelt - niet tot een ander oordeel.

Het betoog faalt.

2.8. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat hij niet in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld, dat de opgelegde boete niet proportioneel is en dat deze tot zijn faillissement zal leiden.

2.8.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

2.8.2. Gelet op de uitspraak van de Afdeling van 1 juli 2009 in zaak nr.
200807994/1/V6) leidt de omstandigheid dat voor de vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunningen zijn aangevraagd, reeds tot het oordeel dat [appellant] in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld, omdat hierdoor de daartoe bevoegde instantie - het UWV WERKbedrijf - niet heeft kunnen beoordelen of voor de tewerkstelling van de vreemdelingen prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig was en of de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden zich tegen de beoogde tewerkstelling verzetten. [appellant] wordt derhalve in zoverre niet in zijn betoog gevolgd.

[appellant] heeft ter staving van zijn betoog dat de opgelegde boete niet proportioneel is verwezen naar de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 31 oktober 2008 in zaak nr. 08/749 (LJN BG9419). Reeds omdat de Afdeling bij uitspraak van 31 maart 2010 in zaak nr.
200809204/1/V6het door de minister daartegen ingestelde hoger beroep gegrond heeft verklaard en die uitspraak heeft vernietigd, wordt [appellant] ook in zoverre niet in zijn betoog gevolgd.

Wat betreft het betoog van [appellant] dat de boeteoplegging leidt tot zijn faillissement, wordt overwogen dat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr.
200804654/1/V6), reden bestaat tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. In de door [appellant] overgelegde financiële gegevens is geen grond gelegen voor het oordeel dat [appellant] door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Voor matiging van die boete bestaat daarom geen grond.

In zoverre faalt het betoog.

2.8.3. Gelet op het betoog van [appellant] dat de opgelegde boete niet proportioneel is, bestaat aanleiding te toetsen of de minister voor de overtredingen op 22 mei 2008 en 16 juni 2008 terecht boetes van € 60.000,00 en € 56.000,00 heeft opgelegd, in aanmerking genomen dat [appellant] naar aanleiding van die controles tweemaal is beboet voor de tewerkstelling van de [6 vreemdelingen]. In dit verband is van belang dat de Arbeidsinspectie [appellant] eerst bij brief van 6 augustus 2008 heeft meegedeeld dat uit de gegevens die door de Belastingdienst bij de controle op 22 mei 2008 zijn vergaard, volgt dat hij op 22 mei 2008 de Wav heeft overtreden. De minister heeft, voorafgaand aan de door de Arbeidsinspectie op 16 juni 2008 verrichte controle, [appellant] derhalve niet van deze constatering op de hoogte gesteld. Voorts wordt in aanmerking genomen dat de Belastingdienst niet is belast met het toezicht op de naleving van de Wav, noch bevoegd is tot het opleggen van een boete krachtens de Wav en dat uit het bij boeterapport I gevoegde rapport van de Belastingdienst van 24 juli 2008 over de op 22 mei 2008 verrichte controle niet is af te leiden dat [appellant] er door de Belastingdienst op is gewezen dat de tewerkstelling van de tijdens die controle aangetroffen vreemdelingen mogelijk niet in overeenstemming was met de Wav. Onder deze omstandigheden dienen de door voornoemde zes vreemdelingen verrichte werkzaamheden op 22 mei 2008 en 16 juni 2008 te worden beschouwd als één tewerkstelling waarvoor aan [appellant] niet de benodigde vergunningen waren verleend. Nu de minister op grond van het ne bis in idem-beginsel niet bevoegd is om tweemaal een boete op te leggen wegens één overtreding van die wet, heeft hij in zoverre de aan [appellant] opgelegde boete bij het besluit van 31 maart 2010, kenmerk WBJA/JA-WAV/2009/17367/BOB, ten onrechte gehandhaafd.

Het betoog slaagt.

2.9. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover die onder nr. 10/3472 ziet op de door [appellant] op 16 juni 2008 begane overtredingen ten aanzien van voornoemde zes vreemdelingen en voor het overige te worden bevestigd.

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidend beroep in zoverre alsnog gegrond verklaren en met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb op na te melden wijze zelf in de zaak voorzien.

2.10. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 14 september 2011 in zaak nr. 10/3472, voor zover de rechtbank daarbij het door [appellant] ingestelde beroep tegen de ten aanzien van de [6 vreemdelingen] opgelegde boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav ongegrond heeft verklaard;

III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep in zoverre gegrond;

IV. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

V. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 31 maart 2010, kenmerk WBJA/JA-WAV/2009/17367/BOB, voor zover de minister bij dat besluit de boete heeft gehandhaafd die is opgelegd wegens de door [appellant] ten aanzien van voornoemde zes vreemdelingen begane overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav;

VI. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 24 juni 2009, kenmerk 070901679/04, in zoverre;

VII. bepaalt dat het totale boetebedrag wordt vastgesteld op € 200.000,00 (zegge: tweehonderd duizend euro);

VIII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

IX. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

X. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1748,00 (zegge: zeventienhonderdachtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

XI. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant] h.o.d.n. [bedrijf] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 377,00 (zegge: driehonderdzevenenzeventig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van staat.

w.g. Lubberdink w.g. Groeneweg

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 27 juni 2012

32-670.

Opleggen van boetes wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen door het inschakelen van Roemeense werknemers zonder tewerkstellingsvergunning

Uitspraak