Uitspraak
200908210/1/V6.
Datum uitspraak: 2 mei 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellante sub 2], gevestigd te Berkel en Rodenrijs, gemeente Lansingerland,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 september 2009 in zaak nr. 09/1158 in het geding tussen:
[appellante sub 2]
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij besluit van 21 november 2008 heeft de minister [appellante sub 2] een boete opgelegd van € 32.000,00 wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 25 februari 2009 heeft de minister het door [appellante sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 17 september 2009, verzonden op 21 september 2009, heeft de rechtbank het door [appellante sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 21 november 2008 herroepen, de boete vastgesteld op € 16.000,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 27 oktober 2009, en [appellante sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 29 oktober 2009, hoger beroep ingesteld. De minister heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 25 november 2009. Deze brieven zijn aangehecht.
[appellante sub 2] heeft een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 1 februari 2010 is partijen medegedeeld dat de behandeling van de zaak wordt aangehouden in afwachting van de antwoorden van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: het Hof) op de door de Afdeling (bij onder meer de verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 in zaak nr.
200801014/1) gestelde prejudiciële vragen.
200801014/1) gestelde prejudiciële vragen.
Bij arrest van 10 februari 2011 in de gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09 (Vicoplus e.a.; www.curia.europa.eu), hierna: het arrest Vicoplus, heeft het Hof de door de Afdeling gestelde vragen beantwoord.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 december 2011, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. W.F. Jacobson, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door haar [directeur], zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna: de CWI) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de daarop volgende bepalingen beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge artikel 23 van Pro de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Republiek Bulgarije en Roemenië en de aanpassing van de verdragen waarop de Europese Unie is gegrond (hierna: de Toetredingsakte), voor zover thans van belang, zijn de in Bijlage VII bij deze Akte vermelde besluiten ten aanzien van Roemenië van toepassing onder de in die bijlage neergelegde voorwaarden.
Ingevolge Bijlage VII Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen, Roemenië, onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Roemenië en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, 98, blz. 4).
Volgens artikel 1, eerste lid, van richtlijn 96/71 EG is de richtlijn van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.
Volgens het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
b) een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte respectievelijk ambtseed opgemaakte boeterapport van 7 oktober 2008 houdt in dat tijdens een controle op 3 september 2008 in de onderneming van [appellante sub 2] vier vreemdelingen van Roemeense nationaliteit zijn aangetroffen, terwijl zij arbeid verrichtten bestaande uit het opstapelen van pallets en las- en slijpwerkzaamheden, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. De vreemdelingen waren in dienst van [bedrijf], een Roemeense zusteronderneming van [appellante sub 2].
Bij het boeterapport zijn afschriften gevoegd van ten aanzien van de vreemdelingen aan [appellante sub 2] afgegeven tewerkstellingsvergunningen, afgegeven op 8 september 2008 en geldig van 9 september 2008 tot en met 30 november 2008. De tewerkstellingsvergunningen zijn verleend voor werkzaamheden als praktikant.
2.3. [appellante sub 2] betoogt onder meer dat de tijdelijke tewerkstelling van de vreemdelingen in dienst van haar Roemeense zusteronderneming, uitsluitend was gericht op opleiding, training en het opdoen van werkervaring. Met toepassing van artikel 8:69, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) vat de Afdeling dit betoog aldus op dat de rechtbank niet heeft onderkend dat geen sprake was van grensoverschrijdende dienstverrichting waarvoor een tewerkstellingsvergunning mocht worden geëist, zodat de minister niet bevoegd was de boete op te leggen.
2.3.1. Niet in geschil is dat de vreemdelingen in dienst waren bij [bedrijf] en dat deze onderneming deel uitmaakt van hetzelfde concern als [appellante sub 2]. Derhalve doet zich de situatie voor als bedoeld in artikel 1, derde lid, onderdeel b, van de richtlijn 96/71.
2.3.2. Uit hetgeen het Hof in het arrest Vicoplus, in het bijzonder in de punten 30-31, 39 en 50, heeft overwogen, moet worden afgeleid dat onder dienstverrichting die bestaat uit grensoverschrijdende intra-concernuitlening concrete situaties zijn begrepen waarin de artikelen 56 en 57 van het VWEU zich er niet tegen verzetten dat Nederland gedurende overgangsperiodes als hier aan de orde vereist dat voor de terbeschikkingstelling van werknemers die Roemeens onderdaan zijn een tewerkstellingsvergunning wordt verkregen. Dit betreft volgens het Hof situaties die erdoor worden gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult.
2.3.3. In een bij het boeterapport gevoegde verklaring heeft de directeur van [appellante sub 2], samengevat weergegeven en voor zover thans van belang, het volgende verklaard. Sinds enkele jaren heeft [appellante sub 2] een fabriek in Roemenië. De EVD, thans genaamd NL EVD International, heeft [appellante sub 2] vanwege deze fabriek een subsidie toegekend. Deze subsidie is opgebouwd uit zogenaamde milestones, fases waarin bepaalde van tevoren vastgestelde doelen dienen te worden bereikt. Eén van die doelen is het opleiden van Roemeense arbeiders. In dat kader waren de vreemdelingen werkzaam in de Nederlandse onderneming van [appellante sub 2]. De vreemdelingen waren voor het verrichten van de werkzaamheden niet noodzakelijk en namen geen reguliere arbeidsplaatsen in, aldus de directeur van [appellante sub 2].
Ter zitting bij de Afdeling heeft de directeur van [appellante sub 2] toegelicht dat werd getracht de vreemdelingen gedurende hun verblijf hier te lande met het oog op het opdoen van werkervaring relevant werk te laten verrichten, dat de vreemdelingen werkten onder begeleiding van de reguliere werknemers en dat de vreemdelingen na hun vertrek niet zijn vervangen door andere medewerkers.
2.3.4. Onbestreden is dat de vreemdelingen de in het boeterapport vermelde werkzaamheden voor [appellante sub 2] hebben verricht. Uit de hiervoor onder 2.3.3 weergegeven verklaringen van de directeur van [appellante sub 2] volgt echter dat de tijdelijke tewerkstelling van de vreemdelingen primair tot doel had hen op te leiden en praktijkervaring te laten opdoen. Dit wordt bevestigd door het feit dat de ten aanzien van de vreemdelingen verleende tewerkstellingsvergunningen zijn verleend voor werkzaamheden als praktikant. Immers, volgens paragraaf 23 van de Uitvoeringsregels Wav, onderdeel van het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav, wordt een dergelijke tewerkstellingsvergunning slechts verleend indien de desbetreffende praktikant geen reguliere arbeidsplaats inneemt.
Gezien het voorgaande moet het ervoor worden gehouden dat de verplaatsing van de werknemers van [bedrijf] naar Nederland niet het doel op zich was van de dienstverrichting, zodat geen sprake was van de in het arrest Vicoplus beschreven situatie waarin een tewerkstellingsvergunning is vereist. De rechtbank heeft derhalve niet onderkend dat de minister [appellante sub 2] ten onrechte een boete heeft opgelegd wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Het betoog slaagt.
2.4. Het hoger beroep van [appellante sub 2] is gegrond. Hetgeen overigens door haar is aangevoerd, behoeft geen bespreking. De door de minister aangevoerde hogerberoepsgronden hebben betrekking op het oordeel van de rechtbank dat aanleiding bestaat voor matiging van de boete. Nu uit hetgeen hiervoor onder 2.3.4. is overwogen volgt dat de minister niet bevoegd was de boete op te leggen, behoeven deze gronden evenmin bespreking. Het hoger beroep van de minister is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank de boete opnieuw heeft vastgesteld en heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Gelet op het vorenstaande, ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.
2.5. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep van [appellante sub 2] gegrond;
II. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ongegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 17 september 2009 in zaak nr. 09/1158, voor zover de rechtbank de boete opnieuw heeft vastgesteld en heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
IV. bevestigt voormelde uitspraak voor het overige;
V. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 25 februari 2009;
VI. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante sub 2] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 447,00 (zegge: vierhonderdzevenenveertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt;
VII. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 447,00 (zegge: vierhonderdzevenenveertig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Den Dulk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 2 mei 2012
565.