Uitspraak
201106549/1/V6.
Datum uitspraak: 18 april 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Bedum, waarvan de maten zijn [maat A], [maat B] en [maat C], allen wonende te Bedum,
tegen de uitspraak van de rechtbank Groningen van 9 mei 2011 in zaak nr. 10/888 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 26 februari 2010 heeft de minister [appellante] een boete van € 40.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 22 juli 2010 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 9 mei 2011, verzonden op 10 mei 2011, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 15 juni 2011, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 februari 2012, waar [appellante], vertegenwoordigd door [maat A], en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.R. Mol, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde overtredingen ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een overtreding is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 5 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
2.2. Het door inspecteurs (hierna: de inspecteurs) van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 14 januari 2010 (hierna: het boeterapport), aangevuld bij op ambtseed opgemaakt rapport van 22 juni 2010 (hierna: het aanvullend boeterapport), houdt in dat op 29 oktober 2009 op het perceel [locatie] te Bedum door [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C], allen van Guinese nationaliteit, en [vreemdeling D], van Sierraleoonse nationaliteit, arbeid is verricht, bestaande uit onder meer het snijden en op een transportband leggen van witte kolen. Het boeterapport houdt voorts in dat [vreemdeling E], van Ivoriaanse nationaliteit, achter het stuur zat van een tractor die de kar met kolen voorttrok. Voor de door voornoemde vijf vreemdelingen verrichte werkzaamheden waren aan [appellante] geen tewerkstellingsvergunningen verleend. [vreemdeling EA] heeft zich bij [appellante] gelegitimeerd met een Nederlandse identiteitskaart op naam van [persoon A], [vreemdeling B] heeft zich bij [appellante] gelegitimeerd met een onbekend document op naam van [persoon B], [vreemdeling C] heeft zich bij [appellante] gelegitimeerd met een Nederlands verblijfsdocument op naam van [persoon C], [vreemdeling D] heeft zich bij [appellante] gelegitimeerd met een Nederlandse identiteitskaart op naam van [persoon D] en [vreemdeling E] heeft zich bij [appellante] gelegitimeerd met een Nederlandse identiteitskaart op naam van [persoon E].
2.3. [appellante] betoogt dat, samengevat weergegeven, de rechtbank niet heeft onderkend dat [vreemdeling E] geen arbeid heeft verricht. Zij voert daartoe aan dat [vreemdeling E] heeft verklaard dat hij ten tijde van de controle geen werkzaamheden verrichtte. [appellante] voert voorts aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat bij de oogstwerkzaamheden gebruik werd gemaakt van een techniek waarbij de tractor niet vanuit de cabine, maar op afstand werd bestuurd.
2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 15 februari 2001 in zaak nr. 200001817/01; AB 2001, 194), dienen juist omdat een boete als hier bedoeld een punitieve sanctie betreft, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld.
Hoewel uit het boeterapport blijkt dat [vreemdeling E] ten tijde van de controle is aangetroffen achter het stuur van een tractor, is daaruit niet af te leiden dat de inspecteurs hebben waargenomen dat [vreemdeling E] op dat moment arbeid verrichtte. Daar komt bij dat [vreemdeling E] ten overstaan van de inspecteurs heeft verklaard dat hij op de tractor zat maar niet werkte. Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [maat A] kan evenmin worden afgeleid dat [vreemdeling E] tijdens het zitten op de tractor arbeid heeft verricht. [maat A] heeft verklaard dat de vervalsing van het door [vreemdeling E] getoonde document is onderkend, dat het [vreemdeling E] daarom niet is toegestaan te werken, maar wel is toegelaten dat [vreemdeling E], om op zijn vriend te wachten, in een verwarmde en op afstand bestuurbare tractor ging zitten. Hieruit volgt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister - gelet op de in het boeterapport vervatte waarnemingen van de inspecteurs en de verklaringen van [vreemdeling E] en [maat A] - niet heeft aangetoond dat [vreemdeling E] ten behoeve van [appellante] arbeid heeft verricht.
Het betoog slaagt.
2.4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de overtreding haar niet of in mindere mate valt te verwijten. Zij voert daartoe aan dat zij, samengevat weergegeven, voldoende inspanningen heeft verricht om te voldoen aan haar verplichting om te controleren of de door [vreemdeling A], [vreemdeling B], [vreemdeling C] en [vreemdeling D] (hierna tezamen: de vreemdelingen) getoonde identiteitsdocumenten aan hen toebehoorden. [appellante] heeft daartoe ter zitting onder meer verwezen naar twee door [maat A] aan [maat B] verstuurde e-mailberichten van 20 oktober 2009 en 28 oktober 2009 betreffende de door laatstgenoemde te verrichten controles. Volgens [appellante] is de rechtbank voorts ten onrechte voorbijgegaan aan hetgeen zij in beroep naar voren heeft gebracht over de in het boeterapport en het aanvullend boeterapport (hierna tezamen: de boeterapporten) neergelegde verschillen tussen de uiterlijke kenmerken van de vreemdelingen en die van de personen op de identiteitsdocumenten (hierna: de look-a-likes) waarmee zij zich ten overstaan van [appellante] hebben gelegitimeerd. [appellante] voert verder aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, nu de vreemdelingen in persoon zijn verschenen voor [maat A] dan wel [maat B], een betere vergelijking viel te maken met de foto's op de door hen overgelegde identiteitsdocumenten, die van voldoende kwaliteit zijn, dan met behulp van de foto's uit de Basisvoorziening Vreemdelingenketen (hierna: de BVV). Zij beschikte met de ingescande zwart-wit foto's op voormelde identiteitsdocumenten immers over minder goed vergelijkingsmateriaal dan de inspecteurs, die beschikten over de originele kleurenfoto's in groter formaat, aldus [appellante].
2.4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.4.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.4.3. De inspecteurs hebben in het boeterapport een vergelijking gemaakt tussen de gezichtskenmerken van [vreemdeling A] en die van [persoon A], de persoon op de foto van het identiteitsdocument waarmee [vreemdeling A] zich tegenover [appellante] heeft gelegitimeerd. De inspecteurs hebben geconstateerd dat de haarinplant van [vreemdeling A] lager is dan die van [persoon A], dat zijn oren wijder staan, dat zijn oorlellen meer naar buiten staan, dat zijn ogen hoger zijn ingeplant ten opzichte van zijn oren, dat hij een plattere neus heeft en dat zijn mond smaller is.
De inspecteurs hebben in het aanvullend boeterapport een vergelijking gemaakt tussen de gezichtskenmerken van [vreemdeling B] en die van [persoon B], de persoon op de foto van het identiteitsdocument waarmee [vreemdeling B] zich tegenover [appellante] heeft gelegitimeerd. De inspecteurs hebben geconstateerd dat [persoon B] een meer eivormig hoofd heeft dan [vreemdeling B], dat zijn oren lager zijn ingeplant ten opzichte van zijn ogen, dat zijn haarinplant hoger is, dat zijn onderlip breder en langer is, dat zijn neus forser en ronder is, dat zijn ogen flauwer staan, dat zijn wenkbrauwen dikker zijn en meer rond lopen, dat zijn nek en oorranden dikker zijn en dat zijn oren schuiner naar onderen staan.
De inspecteurs hebben in het boeterapport een vergelijking gemaakt tussen de gezichtskenmerken van [vreemdeling C] en die van [persoon C], de persoon op de foto van het identiteitsdocument waarmee [vreemdeling C] zich tegenover [appellante] heeft gelegitimeerd. De inspecteurs hebben geconstateerd dat [vreemdeling C] een langer hoofd heeft dan [persoon C], dat, anders dan bij [persoon C], de onderkant van zijn linker oor naar buiten staat, dat [persoon C], anders dan [vreemdeling C], een ronding heeft op de punt van zijn neus, dat [persoon C] een kortere neus heeft dan [vreemdeling C] en dat de ogen van [vreemdeling C] wijder uit elkaar staan dat die van [persoon C].
De inspecteurs hebben in het boeterapport een vergelijking gemaakt tussen de gezichtskenmerken van [vreemdeling D] en die van [persoon D], de persoon op de foto van het identiteitsdocument waarmee [vreemdeling D] zich tegenover [appellante] heeft gelegitimeerd. De inspecteurs hebben geconstateerd dat de wenkbrauwen van [vreemdeling D] dunner zijn dan die van [persoon D], dat zijn oren hoger zijn ingeplant, dat de neus van [persoon D] breder is dan die van [vreemdeling D], dat zijn kin meer naar voren steekt en dat de ogen van [vreemdeling D] ronder zijn dan die van [persoon D].
2.4.4. De rechtbank heeft, gelet op de hiervoor weergegeven, door de inspecteurs gemaakte, vergelijkingen en de in het dossier opgenomen foto's van de vreemdelingen, die door [appellante] in persoon zijn gezien, en de foto's op de identiteitsdocumenten van de look-a-likes, terecht overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat tussen de uiterlijke kenmerken van de vreemdelingen en die van de look-a-likes zodanig duidelijke verschillen bestaan dat ook een persoon die geen specifieke deskundigheid op het gebied van gezichtsherkenning bezit tot de conclusie had moeten komen dat de vreemdelingen niet de personen zijn die op de foto's van de door hen overgelegde identiteitsdocumenten zijn afgebeeld. De vraag of [appellante] bij de door haar verrichte controles over minder goed vergelijkingsmateriaal beschikte dan de inspecteurs, behoeft derhalve geen beantwoording. De rechtbank is, gelet op het vorenstaande, terecht voorbijgegaan aan hetgeen [appellante] in beroep naar voren heeft gebracht over de in de boeterapporten neergelegde verschillen in uiterlijke kenmerken en heeft terecht geoordeeld dat geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. Het betoog van [appellante] dat zij zich voldoende heeft ingespannen om te controleren of de door de vreemdelingen getoonde documenten aan hen toebehoorden, leidt niet tot het oordeel dat de overtreding haar in mindere mate valt te verwijten. Daartoe is redengevend dat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, de intentie om goed te controleren niet voldoende is als de controle niet de resultaten heeft opgeleverd die redelijkerwijs mogen worden verwacht van een goede controle.
Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep is, gelet op hetgeen in 2.3.1. is overwogen, gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover de rechtbank daarbij het door [appellante] ingestelde beroep tegen de ten aanzien van [vreemdeling E] opgelegde boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav ongegrond heeft verklaard en voor het overige te worden bevestigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidende beroep in zoverre alsnog gegrond verklaren en met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht op na te melden wijze zelf in de zaak voorzien.
2.6. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Groningen van 9 mei 2011 in zaak nr. 10/888, voor zover de rechtbank daarbij het door [appellante] ingestelde beroep tegen de ten aanzien van [vreemdeling E] opgelegde boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav ongegrond heeft verklaard;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep in zoverre gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 22 juli 2010, kenmerk WBJA/JA-WAV/2010/6287/BOB, voor zover de minister bij dat besluit de ten aanzien van [vreemdeling E] opgelegde boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft gehandhaafd;
V. herroept het besluit van 26 februari 2010, kenmerk 071000159/03, voor zover het betreft de ten aanzien van [vreemdeling E] opgelegde boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav;
VI. bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 32.000,00 (zegge: tweeëndertig duizend euro);
VII. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
IX. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 63,03 (zegge: drieënzestig euro en drie cent), geheel toe te rekenen aan reiskosten;
X. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 752,00 (zegge: zevenhonderdtweeënvijftig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 18 april 2012
164-670.