Uitspraak
201108862/1/V6.
Datum uitspraak: 18 april 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 7 juli 2011 in zaak nr. 10/2000 in het geding tussen:
[wederpartij A], gevestigd te Eindhoven, thans: [wederpartij B] (hierna: [wederpartij]), gevestigd te Uden,
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij besluit van 11 januari 2010 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van in totaal € 120.500,00, bestaande uit een boete van € 64.000,00 wegens acht overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav), een boete van € 16.500,00 wegens elf overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav en een boete van € 40.000,00 wegens vijf overtredingen van artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).
Bij besluit van 18 mei 2010 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard voor zover het betreft de opgelegde boete wegens één overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, het besluit van 11 januari 2010 in zoverre herroepen en de boete vastgesteld op € 112.500,00. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 7 juli 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 18 mei 2010 vernietigd voor zover het betreft de opgelegde boete wegens één overtreding van artikel 2, eerste lid van de Wav, de opgelegde boete wegens elf overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav en de opgelegde boete wegens vijf (lees: vier) overtredingen van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, het besluit van 11 januari 2010 in zoverre herroepen, bepaald dat de boete wordt vastgesteld op € 56.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 15 augustus 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 6 september 2011. Deze brieven zijn aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 17 februari 2012 heeft de minister het hoger beroep ingetrokken voor zover het betreft de opgelegde boete wegens vier overtredingen van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 februari 2012, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.C. Stokman, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. R.M. Kerkhof, advocaat te Uden, en M.E.H. D'Achille, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wav, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 15 als Pro beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 van Pro de beleidsregels bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 15, eerste lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het hoger beroep beperkt zich tot de opgelegde boete wegens elf overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav.
2.3. Het door inspecteurs (hierna: de inspecteurs) van de Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 8 mei 2009 en de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat, voor zover thans van belang, uit administratief onderzoek dat op 5 december 2007 en 25 februari 2008 bij [wederpartij] is verricht, is gebleken dat tien vreemdelingen van Turkse nationaliteit en een vreemdeling van Kazachstaanse nationaliteit, die door [wederpartij] bij het Duitse bedrijf [bedrijf A], gevestigd te Mönchengladbach, waren ingeleend, in 2007 bij [bedrijf B], gevestigd te Utrecht, arbeid hebben verricht, bestaande uit het schoonmaken van treinstellen. Het boeterapport houdt voorts in dat voor de door vorenbedoelde elf vreemdelingen verrichte arbeid aan [wederpartij], [bedrijf A] noch [bedrijf B] tewerkstellingsvergunningen waren verleend en dat [wederpartij] heeft nagelaten om bij de aanvang van de arbeid door de vreemdelingen er onverwijld zorg voor te dragen dat [bedrijf B] kopieën van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen had ontvangen.
2.4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, nu onvoldoende is komen vast te staan dat de vreemdelingen schoonmaakwerkzaamheden bij [bedrijf B] hebben verricht, de minister [wederpartij] ten onrechte heeft beboet voor overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav. Hij voert daartoe aan dat uit de verhoren van de wettelijk vertegenwoordigers van [wederpartij] en [bedrijf B] en uit hetgeen [medewerker] bij [bedrijf B], aan de inspecteurs heeft verklaard, volgt dat de vreemdelingen in 2007 bij [bedrijf B] waren tewerkgesteld. Daar komt bij dat, aldus de minister, [wederpartij] dit in bezwaar en beroep niet heeft betwist. Dat op de aan [wederpartij] gerichte facturen van [bedrijf A] niet de naam '[bedrijf B]' maar het woord 'Zugreinigungscenter' is vermeld, doet volgens de minister aan het vorenstaande niet af. Nu voorts is komen vast te staan dat [wederpartij] heeft verzuimd om kopieën van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen aan [bedrijf B] te verzenden, heeft de rechtbank niet onderkend dat [wederpartij] terecht is beboet voor elf overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav, aldus de minister.
2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 15 februari 2001 in zaak nr. 200001817/01; AB 2001, 194), dienen juist omdat een boete als hier bedoeld een punitieve sanctie betreft, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld.
In de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [wettelijk vertegenwoordiger A] en [wettelijk vertegenwoordiger B] van [bedrijf B], zijn, voor zover thans van belang, veertien door [wederpartij] bij [bedrijf A] ingeleende vreemdelingen bij naam genoemd die in de periode van 1 januari 2007 tot en met 2 september 2007 op de locaties van [bedrijf B] in Maastricht en Heerlen arbeid hebben verricht, bestaande uit het reinigen van treinen. [wettelijk vertegenwoordiger A] en [wettelijk vertegenwoordiger B] hebben, nadat zij hun verklaring hebben gelezen, verklaard daarin te volharden, waarna zij die hebben ondertekend. Daarnaast heeft [wettelijk vertegenwoordiger C] van [wederpartij], tijdens de hoorzitting in de bezwaarfase op 16 april 2010 verklaard dat [wederpartij] een langlopend schoonmaakcontract heeft met [bedrijf B]. Dat [bedrijf B] op de aan [wederpartij] gerichte facturen van [bedrijf A] niet met naam en toenaam is vermeld, laat onverlet dat de minister terecht betoogt dat, gelet op de facturen, bladzijde 1 van bijlage 11 bij het boeterapport, voormelde verklaringen en de hierna weer te geven verklaring van [medewerker], bezien in onderlinge samenhang, vast is komen te staan dat tien van de elf in de boetebeschikking genoemde vreemdelingen (hierna: de vreemdelingen) schoonmaakwerkzaamheden bij [bedrijf B] hebben verricht. De elfde in de boetebeschikking genoemde [vreemdeling] komt niet in de verklaring van [wettelijk vertegenwoordiger A] en [wettelijk vertegenwoordiger B] voor.
Op bladzijde 4 van het boeterapport is vermeld dat uit telefonisch contact dat op 12 juni 2008 heeft plaatsgevonden met [medewerker], is gebleken dat [bedrijf B] niet beschikte over kopieën van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen en dat [bedrijf B] deze evenmin van [wederpartij] had ontvangen. [wettelijk vertegenwoordiger A] en [wettelijk vertegenwoordiger B] hebben voorts verklaard dat zij zich niet hebben gerealiseerd dat [bedrijf B] verplicht was kopieën van voormelde documenten op te nemen in haar administratie. De enkele verklaring van [wettelijk vertegenwoordiger C] en [districtmanager] bij [wederpartij], dat [bedrijf B] een klapper met identiteitsdocumenten van [wederpartij] heeft ontvangen is onvoldoende om aan het vorenstaande te kunnen afdoen, teminder nu onduidelijk is of het daarbij ging om kopieën van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen. De minister betoogt derhalve terecht dat de rechtbank niet heeft onderkend dat vast is komen te staan dat [wederpartij] ten aanzien van tien vreemdelingen artikel 15, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
Het betoog slaagt in zoverre.
2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover die ziet op tien door [wederpartij] begane overtredingen van artikel 15, eerste lid, van de Wav en voor het overige te worden bevestigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidende beroep in zoverre alsnog ongegrond verklaren en met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb op na te melden wijze zelf in de zaak voorzien.
2.6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 7 juli 2011 in zaak nr. 10/2000 voor zover de rechtbank daarbij het door [wederpartij] ingestelde beroep ten aanzien van de opgelegde boete met betrekking tot tien vreemdelingen wegens overtreding van artikel 15, eerste lid, van de Wav gegrond heeft verklaard, het besluit van 18 mei 2010, kenmerk WBJA/JA-WAV/2010/3898/BOB, in zoverre heeft vernietigd, het besluit van 11 januari 2010, kenmerk 070901592/03, in zoverre heeft herroepen, heeft bepaald dat de boete wordt vastgesteld op € 56.000,00 en heeft bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep in zoverre ongegrond.
IV. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.
V. bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op € 71.000,00 (zegge: eenenzeventig duizend euro);
VI. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit;
VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 18 april 2012
164-670.