ECLI:NL:RVS:2012:BW0784

Uitspraak

201012725/1/V6.

Datum uitspraak: 4 april 2012

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister),

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 19 november 2010 in zaak nr. 08/4754 in het geding tussen:

[bedrijf A] als rechtsopvolgster van [bedrijf B], gevestigd te [plaats],

de minister.

1. Procesverloop

Bij besluiten van 29 juli en 15 augustus 2008 heeft de minister [bedrijf A] boetes opgelegd van € 16.000,00 per besluit wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 22 oktober 2008 heeft de minister de daartegen door [bedrijf A] gemaakte bezwaren ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 19 november 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [bedrijf A] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het primaire besluit (lees: de primaire besluiten) herroepen, bepaald dat de uitspraak in de plaats komt van het vernietigde besluit en het bedrag van de boetes op nihil vastgesteld. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 december 2010, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 25 januari 2011. Deze brieven zijn aangehecht.

[bedrijf A] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak, gelijktijdig met zaak nr. 201012796/1/V6, ter zitting behandeld op 13 oktober 2011, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M. Hokke, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [bedrijf A], vertegenwoordigd door

mr. F. Costa Baiôa-Braeken, advocaat te Amsterdam, en [medewerker], werkzaam bij [bedrijf A], zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.

2.2. Het op 5 juni 2008 op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport met de daarbij behorende bijlagen houdt in dat een vreemdeling van Marokkaanse en een vreemdeling van Beninse nationaliteit op 14 november 2007, vanuit een depot aan de [locatie A] te Tilburg, via een in- en uitleensituatie dan wel via aanneming van werk voor [bedrijf A] kranten bezorgden, zonder dat daarvoor over de vereiste tewerkstellingsvergunningen werd beschikt.

Het op 21 juli 2008 op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport met de daarbij behorende bijlagen houdt in dat een vreemdeling van Marokkaanse en een vreemdeling van Surinaamse nationaliteit op 17 april 2007, vanuit een depot aan de [locatie B] te Den Haag, via een in- en uitleensituatie dan wel via aanneming van werk voor [bedrijf A] kranten bezorgden dan wel voorbereidingen voor het bezorgen van kranten troffen, zonder dat daarvoor over de vereiste tewerkstellingsvergunningen werd beschikt.

2.3. De rechtbank heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [bedrijf A] dient te worden aangemerkt als werkgever van de in 2.2. vermelde vreemdelingen. Dit oordeel is in hoger beroep niet bestreden.

2.4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de door [bedrijf A] getroffen maatregelen voldoende grondslag bieden voor het oordeel dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen en dat de minister dientengevolge van boeteoplegging had moeten afzien. Daartoe betoogt de minister dat uit de verklaring van twee van de vreemdelingen is gebleken dat zij, hoewel daarom was verzocht, nog immer hun legitimatiebewijs niet aan de respectieve depothouders hebben getoond en dat pas een week na de eerste controle een bijeenkomst is gehouden om een oplossing voor de illegale tewerkstelling te vinden. [bedrijf A] heeft weliswaar diverse maatregelen genomen om illegale tewerkstelling te voorkomen, maar deze waren er voornamelijk op gericht om geen nieuwe vreemdelingen meer aan te nemen. Uit de boeterapporten blijkt dat drie van de vier vreemdelingen al geruime tijd bij de depots werkzaam waren. Nu [bedrijf A] in Den Haag op de hoogte was van de omstandigheid dat er nog immer illegale vreemdelingen op de depots werkzaam waren, maar zij de depothouders tot 2 juli 2007 de tijd heeft gegeven om de problemen op te lossen, heeft [bedrijf A] bewust het risico aanvaard dat zij wegens overtreding van de Wav zou worden beboet. Zo de maatregelen die [bedrijf A] heeft getroffen al tot matiging van de opgelegde boete zouden moeten leiden, dan is voor een verdergaande matiging dan tot de helft geen plaats, aldus de minister.

2.4.1. Het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav is een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

2.4.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.

Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

2.4.3. De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak overwogen dat, samengevat weergegeven, [bedrijf A] contractueel heeft bedongen dat depothouders en bezorgers de Wav in acht moeten nemen, dat zij aan depothouders voorlichting en cursussen over de Wav en de wijze waarop identiteitsdocumenten gecontroleerd dienen te worden heeft gegeven en daarvoor hulpmiddelen heeft verstrekt, en in de werkprocedures controleprocedures heeft opgenomen met betrekking tot het vaststellen van de identiteit van een bezorger en de vraag of een tewerkstellingsvergunning is vereist. De rechtbank heeft verder overwogen dat [bedrijf A] ter zitting onbetwist heeft gesteld dat zij sinds 2006 controles door rayonmanagers laat uitvoeren op de wijze waarop de depothouders zich aan de Wav houden, en dat zij vanaf de eerste helft van 2007 een [extern bedrijf] heeft ingeschakeld om controles te laten uitvoeren, waarbij steekproefsgewijs wordt onderzocht of de depothouders zich aan de Wav houden.

2.4.4. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan.

Uit de uitspraak van de Afdeling van 28 juli 2010 in zaak nr.
201000643/1/V6volgt dat de maatregelen die [bedrijf A] in de jaren 2005 en 2006 heeft getroffen om illegale tewerkstelling door bezorgers te voorkomen, niet nopen tot het oordeel dat van de zijde van [bedrijf A] sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid. Aangezien [bedrijf A] in de onderhavige procedure ten aanzien van die maatregelen geen feiten en of omstandigheden naar voren heeft gebracht die die maatregelen in een ander daglicht stellen, nopen deze in de onderhavige procedure evenmin tot het oordeel dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid.

Voor zover [bedrijf A] zich beroept op de door haar uitgevoerde steekproeven en de inschakeling van [extern bedrijf], naar gesteld in de eerste helft van 2007, wordt overwogen dat deze maatregelen controles van alle bezorgers inhouden, dus van zowel nieuwe bezorgers als bezorgers die reeds geruime tijd in dienst zijn. Het betoog van de minister dat [bedrijf A] slechts maatregelen heeft getroffen die op nieuwe bezorgers betrekking hebben, wordt dan ook niet gevolgd. Uit de door [bedrijf A] in dit verband overgelegde stukken kan evenwel niet worden afgeleid wanneer de steekproeven door [extern bedrijf] een aanvang hebben genomen. Uit die stukken blijkt slechts dat op 19 juli 2007, derhalve drie maanden na de controle op 17 april 2007, een steekproef bij het depot aan [locatie B] te Den Haag heeft plaatsgevonden. Te minder nu [bestuurder] van [bedrijf B], op 4 februari 2008 ten overstaan van twee inspecteurs van de Arbeidsinspectie heeft verklaard dat vanaf september 2007 een streng regime is ingevoerd, bestaat voor het oordeel dat [bedrijf A] ten tijde van de controle op 17 april 2007 al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was had gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen geen grond. Van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid aan de zijde van [bedrijf A] of een verminderde mate daarvan is derhalve in zoverre geen sprake. Voor een matiging van de hiervoor opgelegde boete is geen plaats.

[bedrijf A] heeft evenwel met de door haar overgelegde stukken gestaafd dat zij ten tijde van de controle op 14 november 2007 zodanige maatregelen had getroffen om illegale tewerkstelling door bezorgers te voorkomen, dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid, op grond waarvan de hiervoor opgelegde boete voor matiging in aanmerking komt. Nu echter van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid geen sprake is, is voor een matiging van deze boete met meer dan 50% geen plaats.

Het betoog slaagt.

2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 22 oktober 2008 beoordelen in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voor zover daarop, na beantwoording van hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.

2.6. Zoals hierboven in 2.4.4. is overwogen, nopen de door [bedrijf A] getroffen maatregelen tot een matiging met 50% van de boete die is opgelegd naar aanleiding van de controle van 14 november 2007. Het door [bedrijf A] in eerste aanleg naar voren gebrachte betoog dienaangaande slaagt. De desbetreffende boete dient derhalve tot € 8.000,00 te worden gematigd.

2.7. Het betoog van [bedrijf A] dat de cumulatie van boetes in strijd is met het evenredigheidsbeginsel faalt, reeds omdat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr.
200705380/1), in artikel 19a, tweede lid, van de Wav, zoals ook uit de geschiedenis van de totstandkoming van dit artikellid volgt (Kamerstukken II 1993/94, 29 523, nr. 3, blz. 17), een cumulatiebepaling is neergelegd.

Voor zover [bedrijf A] betoogt dat boetes dienen te worden gematigd, omdat zowel de boetes die aan [bedrijf A] als die aan [uitgeversmaatschappij] zijn opgelegd, ten laste komen van het vermogen van één economische entiteit, te weten [holding], hetgeen betekent dat [holding] steeds tweemaal voor dezelfde vreemdeling wordt beboet, overweegt de Afdeling dat [bedrijf A] niet heeft gestaafd dat de opgelegde boetes volledig ten laste komen van het vermogen van de [holding]. Reeds hierom bestaat geen grond voor het oordeel dat de opgelegde boetes niet evenredig zijn aan de doelstellingen van de Wav.

2.8. [bedrijf A] heeft in eerste aanleg tot slot naar voren gebracht dat de behandeling van de zaken niet binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden, zodat de boetes dienen te worden gematigd.

2.8.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2008 in zaak nr.
200803437/1), is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals volgt uit de jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2009 in zaak nr.
200809215/1/V6), voor de beslechting van het geschil in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete persoon een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd.

2.8.2. In dit geval heeft [bedrijf A] aan de boetekennisgevingen van 26 juni en 25 juli 2008 in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat aan haar boetes zouden worden opgelegd. De beslechting van het geschil in eerste aanleg is geëindigd met de uitspraak van 19 november 2010, zodat deze fase van de procedure twee jaar en bijna vijf maanden respectievelijk twee jaar en bijna vier maanden heeft geduurd. Dat betekent dat de redelijke termijn met bijna vijf, respectievelijk bijna vier maanden is overschreden.

2.8.3. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 7 april 2010, in zaak nr.
200905616/1/V6, ligt bij een termijnoverschrijding met minder dan zes maanden een vermindering van de boete met 5%, met een maximum van € 2.500,00, in de rede.

Gelet hierop dienen de boetes op € 15.200,00 respectievelijk € 7.600,00 te worden vastgesteld.

2.8.4. Het beroep is derhalve gegrond. Het besluit van 22 oktober 2008 dient te worden vernietigd. De Afdeling zal op de hierna te melden wijze in de zaak voorzien en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

2.9. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 19 november 2010 in zaak nr. 08/4754;

III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 22 oktober 2008, kenmerk AI/JZ/2008/25814-25808/BOB;

V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 29 juli 2008, kenmerk 070801859/03;

VI. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 15 augustus 2008, kenmerk 070802463/03;

VII. bepaalt dat het bedrag van de boete voor de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf A] wordt vastgesteld op in totaal € 22.800,00 (zegge: tweeëntwintig duizend achthonderd euro);

VIII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

IX. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [bedrijf A] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

X. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [bedrijf A] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 285,00 (zegge: tweehonderdvijfentachtig euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. B. van Wagtendonk en mr. H. Troostwijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van staat.

w.g. Lubberdink w.g. Woestenburg-Bertels

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 4 april 2012

501.

Hoger beroep tegen boetes opgelegd aan werkgever wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen

Uitspraak