ECLI:NL:RVS:2012:BV9505

Uitspraak

201000392/1/V6.

Datum uitspraak: 21 maart 2012

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

2. [appellante sub 2], waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend te Rotterdam,

tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 8 december 2009 in zaak nr. 08/5409 in het geding tussen:

[appellante sub 2]

de minister.

1. Procesverloop

Bij besluit van 4 mei 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante sub 2] een boete van € 16.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 29 augustus 2008 heeft de minister het daartegen door [appellante sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 8 december 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 4 mei 2006 herroepen voor zover hierbij een boete is opgelegd met betrekking tot de tewerkstelling van [vreemdeling A], bepaald dat het totale bedrag van de boete wegens de met de tewerkstelling van [vreemdeling B] begane overtreding wordt vastgesteld op € 6.400,00 en bepaald dat deze uitspraak treedt in de plaats van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben [appellante sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 12 januari 2010, en de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 14 januari 2010, hoger beroep ingesteld. [appellante sub 2] heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 8 februari 2010. De minister heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 10 februari 2010. Deze brieven zijn aangehecht.

[appellante sub 2] en de minister hebben een verweerschrift ingediend.

Bij onderscheiden brieven van 23 maart 2010 heeft de Afdeling partijen medegedeeld dat de behandeling van deze zaak wordt aangehouden in afwachting van de antwoorden van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans: het Hof van Justitie van de Europese Unie; hierna: het Hof) op de door de Afdeling (bij onder meer de verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 in zaak nr.
200801014/1) gestelde prejudiciële vragen.

Bij arrest van 10 februari 2011 in de gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09 (Vicoplus e.a.; www.curia.europa.eu), hierna: het arrest, heeft het Hof de door de Afdeling gestelde vragen beantwoord.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 februari 2012, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. A.H.M. Weeber, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door mr. P.E. van Dam, advocaat te Capelle aan den IJssel, zijn verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚ van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.

Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits

a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,

b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen (hierna: de CWI) heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en

c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.

Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Ingevolge artikel 18b, eerste lid, van de Wav, maakt de toezichthouder, indien hij vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.

Het derde lid bepaalt dat, indien de toezichthouder, bedoeld in het eerste lid, jegens de bij een beboetbaar feit betrokken persoon een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat jegens hem wegens het begaan van het beboetbare feit een rapport als bedoeld in het eerste lid zal worden opgemaakt, die persoon niet langer is verplicht ter zake enige verklaring af te leggen. De in de eerste volzin bedoelde persoon wordt hiervan in kennis gesteld alvorens hem mondeling om informatie wordt gevraagd.

Ingevolge het zesde lid, zorgt de toezichthouder er zo veel mogelijk voor dat de in het rapport vermelde informatie aan degene die het beboetbare feit heeft begaan wordt medegedeeld in een voor hem begrijpelijke taal.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 gesteld.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge artikel 49, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der Lid-staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.

Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea, van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.

Ingevolge Bijlage V Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Tsjechië, onderdeel 1, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Tsjechië en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Tsjechië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Tsjechische onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage V het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage V is tussen Tsjechië en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.

2.2. Volgens artikel 1, eerste lid, van richtlijn 96/71 EG is de richtlijn van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.

Volgens het derde lid is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:

a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of

b) een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of

c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.

2.3. Het op ambtseed door een inspecteur van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteur) opgemaakte boeterapport van 29 november 2005 met de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) houdt in dat de inspecteur op basis van het door D.J. Stienstra (hierna: Stienstra), brigadier dienstdoende bij het Korps Landelijk Politiediensten, Waterpolitie, Unit Rivieren Oost, Groep Arnhem, op ambtseed opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 19 juli 2005 (hierna: het proces-verbaal), heeft vastgesteld dat op 17 mei 2005, [vreemdeling B] en [vreemdeling A], beiden van Tsjechische nationaliteit, aan boord van het [motorvrachtschip] arbeid verrichtten, terwijl daarvoor niet over tewerkstellingsvergunningen werd beschikt. Het boeterapport houdt verder in dat de [motorvrachtschip] in eigendom is van [appellante sub 2] en dat [vreemdeling A] aan [appellante sub 2] was uitgeleend via de vennootschap naar Tsjechisch recht [bedrijf], gevestigd te Háj u Duchova in Tsjechië.

Het hoger beroep van de minister

2.4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij zich niet zonder een onderzoek naar de economische activiteiten van [bedrijf] op het standpunt heeft kunnen stellen dat de door [bedrijf] verrichte dienstverlening louter bestond uit het ter beschikking stellen van een arbeidskracht aan [appellante sub 2], zodat volgens de vaste beslissingspraktijk van de minister over een tewerkstellingsvergunning diende te worden beschikt.

2.4.1. De Afdeling heeft in de in het procesverloop vermelde verwijzingsuitspraak van 29 juli 2009 het Hof verzocht bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de twee, hieronder vermelde, vragen. De Afdeling heeft in die uitspraak overwogen dat uit de toelichting bij het Besluit volgt dat, voor zover thans van belang, artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit ziet op terbeschikkingstellingsituaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71/EG. De gestelde vragen luidden als volgt:

"1. Moeten de artikelen 49 en 50 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling, zoals vervat in artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen, gelezen in samenhang met artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, op grond waarvan voor het ter beschikking stellen van werknemers als bedoeld in artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van richtlijn 96/71/EG een tewerkstellingsvergunning is vereist?

2. Aan de hand van welke criteria dient te worden bepaald of sprake is van het ter beschikking stellen van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, onder c, van richtlijn 96/71 EG?"

2.4.2. Het Hof heeft in het arrest deze vragen als volgt beantwoord:

"1. De artikelen 56 VWEU en 57 VWEU verzetten zich er niet tegen dat een lidstaat, gedurende de overgangsperiode die is voorzien in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, vereist dat voor de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, op zijn grondgebied, van werknemers die Pools onderdaan zijn, een tewerkstellingsvergunning wordt verkregen.

2. De terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 is een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Zij wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult."

2.4.3. Uit de beantwoording van de eerste vraag volgt dat de eis van een tewerkstellingsvergunning in geval van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in de zin van artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, niet in strijd is met de artikelen 56 en 57 van het VWEU. Derhalve ligt de vraag voor of de dienstverrichting door [bedrijf] in dit geval alleen heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van een arbeidskracht in de hiervoor bedoelde zin.

2.4.4. In hoger beroep is niet bestreden dat [vreemdeling A] op 17 mei 2005 bij [bedrijf] in dienst was en dat hij door [bedrijf] aan [appellante sub 2] ter beschikking was gesteld.

[vennoot A] heeft op 30 september 2005 ten overstaan van de inspecteur verklaard dat hij aan [vreemdeling A] is gekomen via het bureau [bedrijf] en dat hij ongeveer € 1000,00 per maand aan [bedrijf] betaalt. Gelet op deze verklaring en gezien het vaste patroon waarmee [vreemdeling A] vanaf januari 2005 de werkzaamheden aan boord van de [motorvrachtschip] verrichtte, moet het ervoor worden gehouden dat het doel van de dienstverrichting het verplaatsen van [vreemdeling A] naar de [motorvrachtschip] was, dat een in Nederland geregistreerd schip is, waarvan de eigenaar in Nederland is gevestigd.

Gelet op de aard van de werkzaamheden, die van (vol)matroos, en de hiërarchische verhoudingen aan boord van een binnenschip, staat vast dat [vreemdeling A] zijn taken onder leiding en toezicht van de schippers/eigenaren van de [motorvrachtschip], [vennoot A] en [vennoot B], heeft vervuld.

Aangezien aan alle drie door het Hof op de tweede vraag geformuleerde criteria is voldaan, bestaat grond voor het oordeel dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [bedrijf] alleen heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van een arbeidskracht in de hiervoor bedoelde zin. Het betoog van [appellante sub 2], dat de dienstverlening door [bedrijf] bestaat uit het zorg dragen voor bemanning van binnenvaartschepen door gekwalificeerde bemanningsleden, maakt dat niet anders, nu [appellante sub 2] daarmee niet aannemelijk heeft gemaakt dat de activiteiten van [bedrijf] in dit geval uit meer dan loutere personeelsbemiddeling hebben bestaan. Onder deze omstandigheden was een onderzoek door de minister naar de economische activiteiten van [bedrijf] niet aangewezen.

Het voorgaande betekent dat de minister de eis van een tewerkstellingsvergunning heeft mogen stellen voor de werkzaamheden die [vreemdeling A] aan boord van de [motorvrachtschip] verrichtte voor zover deze werden uitgevoerd terwijl het schip zich op de Nederlandse binnenwateren bevond.

Het betoog slaagt.

2.5. De minister betoogt voorts terecht dat de rechtbank, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 12 november 2008 in zaak nr.
200800714/1, ten onrechte heeft overwogen dat het stellen van het vereiste van een tewerkstellingsvergunning voor de werkzaamheden van [vreemdeling A] in strijd is met artikel 49 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU. Daartoe is reeds redengevend dat, zoals de minister betoogt, het in voormelde uitspraak van 12 november 2008 vaststond dat sprake was van een tijdelijke tewerkstelling die bestond uit de kortstondige vervanging van een zieke werknemer.

Het hoger beroep van [appellante sub 2]

2.6. [appellante sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat voor haar vast staat dat [vreemdeling B] arbeid, in de zin van de Wav, heeft verricht, en dat de minister [appellante sub 2] terecht als werkgever van [vreemdeling B] heeft aangemerkt.

2.6.1. De rechtbank heeft gemotiveerd uiteengezet dat en waarom zij tot het oordeel is gekomen dat [appellante sub 2] als werkgever van [vreemdeling B] dient te worden aangemerkt. Hetgeen [appellante sub 2] dienaangaande in hoger beroep naar voren heeft gebracht, vormt geen weerlegging van die overweging, zodat het betoog in zoverre faalt.

Voor zover [appellante sub 2] betoogt dat de rechtbank het proces-verbaal niet bij haar oordeel had mogen betrekken, omdat Stienstra aan [vennoot A] niet voordat deze zijn verklaring aflegde de cautie heeft verleend en de boete derhalve in strijd met artikel 18b, derde lid, van de Wav is opgelegd, wordt overwogen dat ten tijde van de controle op 17 mei 2005 door Stienstra feitelijk slechts is geconstateerd dat [vreemdeling B] aan boord werkzaam was. Het naar aanleiding daarvan gezochte contact met [vennoot A] dient te worden aangemerkt als een handeling in het kader van het toezicht op de juiste naleving van vaar- en rusttijden en bemanningsterkte en van de Wav. Daar komt bij dat het de staatssecretaris blijkens het boeterapport eerst op 20 september 2005 uit navraag bij de CWI is gebleken dat voor de door [vreemdeling B] verrichte werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunning is afgegeven. Van een verhoor met het oog op een aan [appellante sub 2] op te leggen bestraffende sanctie was derhalve destijds nog geen sprake, zodat de cautie niet hoefde te worden gegeven.

Het betoog faalt.

2.7. [appellante sub 2] betoogt ten aanzien van de boete die is opgelegd voor de werkzaamheden van [vreemdeling B] tevergeefs dat nu geen van de doelstellingen van de Wav zijn getreden, de Wav niet is overtreden en er voor boeteoplegging geen plaats was.

2.7.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

2.7.2. [appellante sub 2] had ten tijde van de controle geen tewerkstellingsvergunning aangevraagd voor de door [vreemdeling B] te verrichten werkzaamheden. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 16 april 2008 in zaak nr.
200705985/1) had het bevoegde orgaan, de CWI, in het kader van daartoe strekkende aanvragen, kunnen beoordelen of de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden zich tegen de beoogde tewerkstelling verzetten. Nu deze beoordeling door de CWI niet heeft plaatsgevonden, is niet vastgesteld dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden.

Dat in dit geval bij de beoordeling van een aanvraag om een tewerkstellingsvergunning de beschikbaarheid van prioriteitgenietend arbeidsaanbod niet hoeft te worden betrokken, noopt niet tot matiging van de opgelegde boete, omdat daarmee de overige doelstellingen van de aanpak van illegale tewerkstelling niet aan betekenis hebben ingeboet. Zoals uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, blz. 1) blijkt, zijn die overige doelstellingen het tegengaan van concurrentievervalsing, overtreding van normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden en het faciliteren van de voortzetting van illegaal verblijf. Of de bemanning van een binnenvaartschip bij overschrijding van de landsgrens al dan niet vervangen kan worden door een bemanning bestaand uit prioriteitgenietend arbeidsaanbod is niet relevant voor de vraag of de boete dient te worden gematigd, omdat dit niet afdoet aan de ernst van de overtreding.

Gelet op het vooroverwogene heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de minister de boete had moeten matigen.

2.8. [appellante sub 2] betoogt voorts tevergeefs dat de rechtbank haar beroep op de overschrijding van de termijnen, genoemd in artikel 18b, eerste lid, van de Wav, heeft verworpen.

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 18b, eerste en vijfde lid, (Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, p. 12) blijkt dat is gekozen voor het 'zo spoedig mogelijk' opmaken van een boeterapport, omdat de snelheid waarmee een en ander kan gebeuren afhankelijk is van, samengevat weergegeven, verschillende factoren. In het licht van deze totstandkomingsgeschiedenis biedt de enkele verwijzing naar het tijdsverloop tussen het constateren van het beboetbare feit en het opmaken en uitreiken van het boeterapport, geen grond voor het oordeel dat laatstvermelde bepalingen zijn geschonden. Voorts zijn door [appellante sub 2] geen belangen gesteld die nopen tot het oordeel dat in het licht van deze termijnen de boete onrechtmatig is opgelegd.

2.9. Het hoger beroep van de minister is gegrond. Het hoger beroep van [appellante sub 2] is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover het besluit van 4 mei 2006 is herroepen voor zover daarbij een boete is opgelegd met betrekking tot de tewerkstelling van [vreemdeling A]. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 29 augustus 2008 beoordelen in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voor zover daarop, na beantwoording van hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.

2.10. De klacht dat er geen bewijs is dat [vreemdeling A] niet (ook) de Nederlandse nationaliteit bezit faalt. Nu [vreemdeling A] in het bezit was van een Tsjechisch paspoort en ook op zijn dienstboekje is ingevuld dat hij die nationaliteit bezit, is voldoende komen vast te staan dat de vreemdeling de Tsjechische nationaliteit bezit. Met de enkele stelling dat niet kan worden uitgesloten dat de vreemdeling tevens de Nederlandse nationaliteit bezit, is door [appellante sub 2] niet aannemelijk gemaakt dat [vreemdeling A] geen vreemdeling is in de zin van de Wav. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister verdergaand onderzoek naar de nationaliteit van [vreemdeling A] had dienen te verrichten.

2.11. [appellante sub 2] betoogt tevergeefs dat, samengevat weergegeven, onvoldoende is komen vast te staan dat [vreemdeling A] arbeid aan boord van de [motorvrachtschip] heeft verricht, zodat zij niet als zijn werkgever kan worden aangemerkt. Nu [vennoot A] op 17 mei 2005 ten overstaan van Stienstra heeft verklaard dat [vreemdeling A] sedert januari 2005 aan boord van de [motorvrachtschip] werkzaam was, hij op 20 september 2005 ten overstaan van de inspecteur heeft verklaard dat [vreemdeling A] bij hem heeft gewerkt en uit het rusttijdenboek blijkt dat [vreemdeling A] op de dag van de controle als matroos stond ingeroosterd, staat voldoende vast dat hij ten tijde van de controle als matroos arbeid ten dienste van [appellante sub 2] verrichtte. De minister heeft [appellante sub 2] derhalve terecht als werkgever van [vreemdeling A] aangemerkt.

2.12. [appellante sub 2] heeft in beroep tot slot aangevoerd dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM).

De rechtbank heeft reeds vastgesteld dat [appellante sub 2] aan de boetekennisgeving van 2 maart 2006 in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat aan haar een boete zou worden opgelegd en dat de redelijke termijn op het moment van de uitspraak in eerste aanleg met negen maanden was overschreden.

Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 7 april 2010 in zaak nr.
200905616/1/V6ligt in geval van een overschrijding van meer dan zes maanden een vermindering van de boete met 10%, met een maximum van € 2.500,00, in de rede.

Gelet hierop dient de boete met 10% te worden verminderd.

Het betoog slaagt.

2.13. Het beroep is gegrond. De Afdeling ziet aanleiding om op hierna te melden wijze zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit.

2.14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep van [appellante sub 2] ongegrond;

II. verklaart het hoger beroep van de minister gegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 8 december 2009 in zaak nr. 08/5409, voor zover de rechtbank het besluit van 4 mei 2006 heeft herroepen, voor zover daarbij een boete is opgelegd met betrekking tot de tewerkstelling van [vreemdeling A];

IV. herroept het besluit van 4 mei 2006 met kenmerk 070504206/03;

V. bepaalt dat het bedrag van de boete met betrekking tot de tewerkstelling van [vreemdeling A] voor [appellante sub 2] wordt vastgesteld op € 7.200,00 (zegge: zevenduizend tweehonderd euro);

VI. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit van 29 augustus 2008, met kenmerk AI/JZ/2006/47003/BOB;

VII. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, ambtenaar van staat.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Woestenburg-Bertels

voorzitter ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 21 maart 2012

501.

Hoger beroep tegen boete opgelegd wegens overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen

Uitspraak