Uitspraak
201106221/1/V6.
Datum uitspraak: 21 maart 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te 's-Gravenhage, waarvan de beherende vennoot is [vennoot], wonend te Rijswijk,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 18 mei 2011 in zaak nr. 10/7630 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 2 juli 2010 heeft de minister [appellante] een boete van € 16.000 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 20 september 2010 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 18 mei 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 6 juni 2011, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 januari 2012, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. J.T. van Loenen, advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, is de hoogte van de boete, die voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door:
a. een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,
b. een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een overtreding van artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens artikel 10, voor zover thans van belang, kan indien de werkgever kan aantonen dat hij zich redelijkerwijze in voldoende mate heeft ingespannen om een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen, de bestuurlijke boete worden gematigd tot € 4.000,00 voor een rechtspersoon en € 2.000,00 voor een natuurlijke persoon per overtreding.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
2.2. Het op ambtseed door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 22 april 2010 houdt in dat uit onderzoek op 25 februari 2010, en uit telefonische, op 24 maart 2010 van [appellante] verkregen, informatie is gebleken dat [vreemdeling A] van Mexiaanse nationaliteit en [vreemdeling B] van Nieuw-Zeelandse nationaliteit (hierna tezamen: de vreemdelingen) in de onderneming van [appellante] arbeid hebben verricht, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend.
2.3. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
2.4. [appellante] betoogt, samengevat weergegeven, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister terecht geen aanleiding heeft gezien van boeteoplegging af te zien of de boete te matigen. Zij voert daartoe aan dat aan de doelstellingen van de Wav wordt voorbijgegaan nu het geen ernstige overtreding van de Wav betreft en verwijtbaarheid ontbreekt dan wel sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid. Zij stelt slechts een administratieve fout te hebben gemaakt en heeft door de overtreding geen economisch profijt behaald, nu zij te allen tijde belastingen en premies voor de vreemdelingen heeft afgedragen.
[appellante] betoogt voorts dat de boete op grond van artikel 2 van de beleidsregels moet worden gematigd met 50 procent, nu zij in feite een eenmanszaak is. Zij betoogt voorts dat zij door de opgelegde boete onevenredig zwaar wordt getroffen. Weliswaar is een betalingsregeling getroffen, maar dit neemt niet weg dat het maandelijks te betalen bedrag een derde van haar netto maandinkomen is. [appellante] stelt dat zij personeelsleden heeft moeten ontslaan en dat zij moet bezuinigen op de werkuren van het overige personeel. [appellante] voert eveneens aan dat de wet onevenredig wordt toegepast en betoogt dat sprake is van rechtsongelijkheid nu in andere zaken een opgelegde boete wel is gematigd.
2.4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.4.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.4.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 1 juli 2009 in zaak nr.
200807994/1/V6), leidt de omstandigheid dat voor de vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunningen zijn aangevraagd, reeds tot het oordeel dat [appellante] in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld, omdat hierdoor de daartoe bevoegde instantie - het UWV WERKbedrijf - niet heeft kunnen beoordelen of voor de tewerkstelling van de vreemdelingen prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig was en of de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden zich tegen de beoogde tewerkstelling verzetten. Niet kan derhalve staande worden gehouden dat aan de doelstellingen van de Wav wordt voorbijgegaan.
200807994/1/V6), leidt de omstandigheid dat voor de vreemdelingen geen tewerkstellingsvergunningen zijn aangevraagd, reeds tot het oordeel dat [appellante] in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld, omdat hierdoor de daartoe bevoegde instantie - het UWV WERKbedrijf - niet heeft kunnen beoordelen of voor de tewerkstelling van de vreemdelingen prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig was en of de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden zich tegen de beoogde tewerkstelling verzetten. Niet kan derhalve staande worden gehouden dat aan de doelstellingen van de Wav wordt voorbijgegaan.
Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Reeds omdat [appellante] de achterkant van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen, waarop de aantekening stond dat een tewerkstellingsvergunning was vereist, niet heeft gecontroleerd, bestaat geen grond voor het oordeel dat de overtreding haar niet kan worden verweten. In de omstandigheid dat [appellante] de vreemdelingen op dezelfde wijze heeft behandeld als haar overige werknemers, sociale verzekeringspremies heeft betaald en belastingen heeft afgedragen, is evenmin grond gelegen voor matiging. Dat de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav [appellante] geen financieel voordeel oplevert, doet geen afbreuk aan de ernst en verwijtbaarheid van die overtreding. De uitspraak van de rechtbank Utrecht van 31 oktober 2008 (LJN: BG9419), waarnaar [appellante] ter zitting heeft verwezen, leidt niet tot een andere conclusie, reeds omdat de Afdeling deze uitspraak in hoger beroep heeft vernietigd.
200701639/1) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Reeds omdat [appellante] de achterkant van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen, waarop de aantekening stond dat een tewerkstellingsvergunning was vereist, niet heeft gecontroleerd, bestaat geen grond voor het oordeel dat de overtreding haar niet kan worden verweten. In de omstandigheid dat [appellante] de vreemdelingen op dezelfde wijze heeft behandeld als haar overige werknemers, sociale verzekeringspremies heeft betaald en belastingen heeft afgedragen, is evenmin grond gelegen voor matiging. Dat de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav [appellante] geen financieel voordeel oplevert, doet geen afbreuk aan de ernst en verwijtbaarheid van die overtreding. De uitspraak van de rechtbank Utrecht van 31 oktober 2008 (LJN: BG9419), waarnaar [appellante] ter zitting heeft verwezen, leidt niet tot een andere conclusie, reeds omdat de Afdeling deze uitspraak in hoger beroep heeft vernietigd.
De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat het betoog dat de boete gehalveerd moet worden omdat [appellante] in feite een eenmanszaak is, evenmin kan slagen. Voor de hoogte van de op te leggen boete is de voor derden kenbare rechtsvorm van de onderneming ten tijde van de overtreding bepalend. Aangezien [appellante] geen natuurlijk persoon is, is de hoogte van de boete in overeenstemming met de beleidsregels en de Tarieflijst vastgesteld. Dat [appellante] een commanditaire vennootschap is, brengt niet mee dat de boete gematigd moet worden.
Wat betreft het betoog van [appellante] dat de opgelegde boete niet evenredig is, wordt overwogen dat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr.
200802872/1), geen reden bestaat tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Hierin is [appellante] niet geslaagd. Het betoog dat de opgelegde boete een derde van haar maandelijkse inkomen behelst, heeft [appellante] niet gestaafd en kan reeds daarom niet slagen. Uit de door [appellante] in beroep overgelegde stukken blijkt voorts dat de onderneming in 2009 niet verliesgevend was. Voorts heeft [appellante] geen financiële stukken overgelegd die zien op haar financiële situatie in 2010, het jaar waarin de boete aan haar is opgelegd.
200802872/1), geen reden bestaat tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Hierin is [appellante] niet geslaagd. Het betoog dat de opgelegde boete een derde van haar maandelijkse inkomen behelst, heeft [appellante] niet gestaafd en kan reeds daarom niet slagen. Uit de door [appellante] in beroep overgelegde stukken blijkt voorts dat de onderneming in 2009 niet verliesgevend was. Voorts heeft [appellante] geen financiële stukken overgelegd die zien op haar financiële situatie in 2010, het jaar waarin de boete aan haar is opgelegd.
De stelling dat de Wav onevenredig wordt toegepast slaagt niet, nu [appellante] deze niet heeft toegelicht. Het betoog dat sprake is van rechtsongelijkheid slaagt evenmin, reeds omdat de Afdeling de matiging van de boete door de rechtbank in de zaken waarnaar zij verwijst, daargelaten dat deze zien op andere situaties, in hoger beroep heeft vernietigd. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de minister van boeteoplegging had moeten afzien of de boete had dienen te matigen.
Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Van Wagtendonk w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 21 maart 2012
164-692.