Uitspraak
201110741/1/V4.
Datum uitspraak: 5 maart 2012
RAAD VAN STATE
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister voor Immigratie en Asiel,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's Gravenhage, nevenzittingsplaats Maastricht, van 28 september 2011 in zaak nr. 11/30195 in het geding tussen:
[de vreemdeling],
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij besluit van 17 september 2011 is de vreemdeling in vreemdelingenbewaring gesteld. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 28 september 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, de opheffing van de maatregel van bewaring met ingang van die dag bevolen en de vreemdeling schadevergoeding toegekend. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister (thans: de minister van Immigratie, Integratie en Asiel) bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 5 oktober 2011, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 januari 2012, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. D. Kuiper, werkzaam bij het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, is verschenen. De vreemdeling heeft een bericht van verhindering gezonden.
2. Overwegingen
2.1. Blijkens het proces-verbaal van staandehouding, overbrenging en ophouding van 17 september 2011 is de vreemdeling op die datum tijdens een controle in het kader van het Mobiel Toezicht Veiligheid (voorheen: Mobiel Toezicht Vreemdelingen; hierna: MTV-controle), op grond van artikel 50, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) staande gehouden als passagier van een internationale trein op het traject Liège-Guillemins-Visé-Maastricht, in de gemeente Maastricht, met het treinnummer 5367.
In het proces-verbaal is onder meer aangegeven dat op dit traject regelmatig controles worden uitgevoerd omdat in het verleden is gebleken dat langs deze weg illegale immigratie plaatsvindt. In het proces-verbaal van bevindingen van 19 september 2011 is onder meer aangegeven dat de controle is uitgevoerd overeenkomstig artikel 4.17a, eerste lid, onder b, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) en op basis van informatie of ervaringsgegevens over illegaal verblijf na grensoverschrijding, dat de toezichtscontrole en de daarop volgende staandehouding in de trein heeft plaatsgevonden op 17 september 2011, om 17.05 uur, dat de toezichtscontrole in de trein heeft plaatsgevonden gedurende ten hoogste dertig minuten na het passeren van de gemeenschappelijke landsgrens met België, dat op die dag op het treintraject in totaal één toezichtscontrole heeft plaatsgevonden, dat op die dag in (internationale) treinen landelijk in totaal twee toezichtscontroles hebben plaatsgevonden en dat tijdens het toezicht in de trein, waar de vreemdeling is aangetroffen, twee treincoupés daadwerkelijk zijn gecontroleerd.
2.2. In de enige grief klaagt de minister, samengevat weergegeven, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, hoewel de MTV-controle niet in strijd is met het bepaalde in artikel 4.17a van het Vb 2000, deze de facto wel grenstoezicht als bedoeld in de Verordening (EG) nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen (hierna: de Schengengrenscode) ten doel kan hebben. De rechtbank acht hierbij van belang dat er een mogelijke overlapping plaatsvindt, indien de controle dichtbij de grens wordt uitgevoerd, terwijl het toezicht niet is gericht op grensoverschrijdende criminaliteitsbestrijding, maar op het controleren van reizigers op illegaal verblijf in Nederland. De beperkingen die artikel 4.17a van het Vb 2000 op die controles stelt, doen volgens de rechtbank hierom niet af aan het mogelijk gelijke effect van een grenscontrole, maar slechts aan de grondigheid waarmee dat effect wordt nagestreefd. Voor dit oordeel heeft de rechtbank steun gevonden in en aansluiting gezocht bij het advies van de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken inzake de wijziging van het Vb 2000 in verband met nadere regels over het toezicht ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding van 21 maart 2011 (ACVZ/AD/V/2011/009). Hetgeen de voorzitter van de Afdeling heeft overwogen in zijn uitspraak van 9 augustus 2011 in zaak nr. 201108181/3/V4 (www.raadvanstate.nl) ten aanzien van een met toepassing van artikel 4.17a van het Vb 2000 op de weg uitgevoerde MTV-controle, welke mag worden uitgevoerd tot 20 kilometer na grensoverschrijding, gaat niet per se op voor een controle in de trein, zoals in het onderhavige geval, waarbij verbalisanten vóór de grensovergang zijn ingestapt, gedurende het traject tot het eerste station na de grensovergang hebben gecontroleerd en voor alle reizigers sprake was van grensoverschrijding.
Door aldus te overwegen miskent de rechtbank volgens de minister dat de bevoegdheid tot staandehouding ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding, neergelegd in artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000 en uitgewerkt in artikel 4.17a van het Vb 2000, niet is beperkt tot grensgangers of personen van wie mag worden aangenomen dat zij grensganger zijn, maar kan worden uitgeoefend ten aanzien van een ieder. Voorts betoogt de minister dat artikel 21 van de Schengengrenscode zich weliswaar verzet tegen een nationale wettelijke regeling die de bevoegdheid verleent aan politieautoriteiten om in het grensgebied de identiteit van een ieder te controleren, ongeacht het gedrag van de betrokkene en los van specifieke omstandigheden, maar slechts dan, indien die regeling niet in het noodzakelijke kader voor die bevoegdheid voorziet om te waarborgen dat de feitelijke uitoefening ervan niet hetzelfde effect kan hebben als een grenscontrole. In het arrest van 22 juni 2010, gevoegde zaken C-188/10 & C-189/10, Melki en Abdeli, (hierna: het arrest; www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) verwezen naar de intensiteit en de frequenties van de uitgevoerde controles. Ook de Afdeling heeft in haar uitspraak van 28 december 2010 in zaak nr. 201010789/1/V3 (www.raadvanstate.nl) op deze aspecten gewezen. Daarom zijn in het tweede tot en met het vijfde lid van artikel 4.17a van het Vb 2000 regels omtrent de intensiteit en frequentie van de in het kader van het toezicht krachtens artikel 50 van de Vw 2000 uit te voeren controles vastgelegd. De conclusie van de rechtbank dat de onderhavige MTV-controle in strijd is met artikel 21 van de Schengengrenscode deelt de minister daarom niet.
2.3. Ingevolge artikel 67, tweede lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), voor zover thans van belang, zorgt de Unie ervoor dat aan de binnengrenzen geen personencontroles worden verricht en ontwikkelt zij een gemeenschappelijk beleid op het gebied van asiel, immigratie en controle aan de buitengrenzen, dat gebaseerd is op solidariteit tussen de lidstaten en dat billijk is ten aanzien van de onderdanen van derde landen.
Ingevolge artikel 77, eerste lid, aanhef en onder a, ontwikkelt de Unie een beleid dat tot doel heeft het voorkomen dat personen, ongeacht hun nationaliteit, bij het overschrijden van de binnengrenzen aan enige controle worden onderworpen.
Ingevolge artikel 2, aanhef en onder 9 tot en met 11 van de Schengengrenscode wordt verstaan onder:
(9) "grenstoezicht": de overeenkomstig en voor het doel van deze verordening aan een grens uitgevoerde activiteit die uitsluitend wegens de voorgenomen of daadwerkelijke grensoverschrijding en dus niet om andere redenen wordt verricht, en die bestaat in controle en bewaking van de grens;
(10) "grenscontroles": de controles die aan de grensdoorlaatposten worden verricht om na te gaan of de betrokken personen, hun vervoermiddelen en de voorwerpen in hun bezit het grondgebied van de lidstaten mogen binnenkomen dan wel verlaten;
(11) "grensbewaking": de bewaking van de grenzen buiten de grensdoorlaatposten en de bewaking van de grensdoorlaatposten buiten de vastgestelde openingstijden om te voorkomen dat personen zich aan de grenscontroles onttrekken.
Ingevolge artikel 20 kunnen de binnengrenzen op iedere plaats worden overschreden zonder dat personen, ongeacht hun nationaliteit, worden gecontroleerd.
Ingevolge artikel 21 doet de afschaffing van het grenstoezicht aan de binnengrenzen geen afbreuk aan:
a) de uitoefening van de politiebevoegdheid door de bevoegde instanties van de lidstaten overeenkomstig de nationale wetgeving, voor zover de uitoefening van die bevoegdheid niet hetzelfde effect heeft als grenscontroles; dit geldt ook in de grensgebieden. Voor de toepassing van de eerste zin kan met name niet worden gesteld dat de uitoefening van de politiebevoegdheid hetzelfde effect heeft als de uitoefening van grenscontroles wanneer de politiële maatregelen:
i) niet grenstoezicht tot doel hebben;
ii) gebaseerd zijn op algemene politie-informatie en -ervaring met betrekking tot mogelijke bedreigingen van de openbare veiligheid en met name bedoeld zijn ter bestrijding van grensoverschrijdende criminaliteit;
iii) worden gepland en uitgevoerd op een manier die duidelijk verschilt van de systematische controles van personen aan de buitengrenzen;
iv) op basis van controles ter plaatse worden uitgevoerd;
b) de uitoefening van de veiligheidscontroles bij personen door de overeenkomstig de wetgeving van elke lidstaat bevoegde instanties, de verantwoordelijke instanties in de havens of luchthavens of de vervoersondernemingen, voor zover deze controles ook worden verricht bij personen die binnen de lidstaat reizen;
c) de mogelijkheid voor de lidstaten om personen wettelijk te verplichten in het bezit te zijn van bepaalde titels of documenten en deze bij zich te dragen;
d) de verplichting van de onderdanen van derde landen om hun aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat te melden overeenkomstig artikel 22 van de Schengenuitvoeringsovereenkomst.
Ingevolge artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000, voor zover thans van belang, zijn de ambtenaren belast met de grensbewaking en de ambtenaren belast met het toezicht op vreemdelingen bevoegd, hetzij op grond van feiten en omstandigheden die, naar objectieve maatstaven gemeten, een redelijk vermoeden van illegaal verblijf opleveren hetzij ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding, personen staande te houden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie.
Ingevolge het zesde lid worden bij algemene maatregel van bestuur nadere regelen gegeven omtrent de toepassing van de voorgaande leden van dit artikel.
2.4.In het arrest heeft het Hof in de punten 68 tot en met 75 het volgende overwogen:
<small>"68. Wat de controles van artikel 78-2, vierde alinea, van de Code de Procédure Pénale betreft, moet worden vastgesteld dat deze niet "aan de grenzen" worden verricht, maar binnen het nationale grondgebied en dat zij losstaan van de overschrijding van de grens door de gecontroleerde persoon. In het bijzonder worden zij niet verricht op het ogenblik dat de grens wordt overschreden. Bij die controles gaat het dus niet om de bij artikel 20 van verordening nr. 562/2006 verboden grenscontroles, maar om controles binnen het grondgebied van een lidstaat als bedoeld in artikel 21 van die verordening.
69. Artikel 21, sub a, van verordening nr. 562/2006 bepaalt dat de afschaffing van het grenstoezicht aan de binnengrenzen geen afbreuk doet aan de uitoefening van de politiebevoegdheid door de bevoegde instanties van de lidstaten overeenkomstig de nationale wetgeving, voor zover de uitoefening van die bevoegdheid niet hetzelfde effect heeft als grenscontroles; dit geldt ook in de grensgebieden. Bijgevolg zijn controles binnen het grondgebied van een lidstaat slechts overeenkomstig voornoemd artikel 21, sub a, verboden wanneer zij hetzelfde effect hebben als grenscontroles.
70. Luidens de tweede zin van deze bepaling kan de uitoefening van de politiebevoegdheid in het bijzonder niet worden geacht hetzelfde effect te hebben als de uitoefening van grenscontroles wanneer de politiële maatregelen niet grenstoezicht tot doel hebben, gebaseerd zijn op algemene politie-informatie en ervaring met betrekking tot mogelijke bedreigingen van de openbare veiligheid en met name bedoeld zijn ter bestrijding van grensoverschrijdende criminaliteit, worden gepland en uitgevoerd op een manier die duidelijk verschilt van de systematische controles van personen aan de buitengrenzen en, ten slotte, op basis van controles ter plaatse worden uitgevoerd.
71. Met betrekking tot de vraag of de uitoefening van de bij artikel 78-2, vierde alinea, van de Code de Procédure Pénale verleende controlebevoegdheden hetzelfde effect heeft als grenscontroles, zij in de eerste plaats vastgesteld dat de in die bepaling voorziene controles niet hetzelfde doel hebben als de grenscontroles in de zin van verordening nr. 562/2006. Volgens artikel 2, punten 9 tot en met 11, van deze verordening wordt met laatstgenoemde controles beoogd, zekerheid te verkrijgen dat de personen het grondgebied van de lidstaat mogen binnenkomen dan wel verlaten, en voorts te voorkomen dat personen zich aan de grenscontroles onttrekken. Daarentegen ziet de voormelde nationale bepaling op de controle van de naleving van de verplichtingen ter zake van het houden, het dragen en het tonen van de bij wet voorziene titels en documenten. Aan de mogelijkheid voor een lidstaat om in zijn nationale recht in dergelijke verplichtingen te voorzien, wordt ingevolge artikel 21, sub c, van verordening nr. 562/2006 geen afbreuk gedaan door de afschaffing van de controles aan de binnengrenzen.
72. In de tweede plaats volstaat het feit dat de territoriale werkingssfeer van de bevoegdheid als verleend bij de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale bepaling beperkt is tot een grensgebied, op zich niet voor de vaststelling dat de uitoefening van deze bevoegdheid hetzelfde effect als grenscontroles heeft in de zin van artikel 21, sub a, van verordening nr. 562/2006, zulks gelet op de bewoordingen en het doel van dit artikel 21. Met betrekking tot de controles aan boord van een trein die een internationale verbinding verzorgt en op een tolsnelweg voorziet de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale bepaling evenwel in bijzondere regels inzake haar territoriale werkingssfeer, wat dan weer een aanwijzing kan vormen dat er wel sprake is van datzelfde effect.
73. Voorts bevat artikel 78-2, vierde alinea, van de Code de Procédure Pénale, dat controles toestaat ongeacht het gedrag van de betrokken persoon en los van specifieke omstandigheden waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat, in het bijzonder met betrekking tot de intensiteit en de frequentie van de controles die op die rechtsgrondslag mogen worden uitgevoerd, noch preciseringen noch beperkingen van de aldus verleende bevoegdheid teneinde te voorkomen dat de feitelijke uitoefening van die bevoegdheid door de bevoegde autoriteiten leidt tot controles met hetzelfde effect als grenscontroles in de zin van artikel 21, sub a, van verordening nr. 562/2006.
74. Een nationale wettelijke regeling waarbij aan de politieautoriteiten de bevoegdheid tot het verrichten van identiteitscontroles wordt verleend, die enerzijds beperkt is tot het grensgebied van de lidstaat met andere lidstaten en anderzijds losstaat van het gedrag van de gecontroleerde persoon en van specifieke omstandigheden waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat, kan slechts voldoen aan de in het licht van het rechtszekerheidsvereiste uitgelegde artikelen 20 en 21, sub a, van verordening nr. 562/2006, indien zij in het noodzakelijke kader voor de aan die autoriteiten verleende bevoegdheid voorziet, teneinde met name de beoordelingsvrijheid te sturen waarover die autoriteiten bij de feitelijke uitoefening van die bevoegdheid beschikken. Dat kader moet waarborgen dat de feitelijke uitoefening van de bevoegdheid tot het verrichten van identiteitscontroles niet hetzelfde effect kan hebben als grenscontroles, zoals met name blijkt uit de in artikel 21, sub a, tweede zin, van verordening nr. 562/2006 vermelde omstandigheden.
75. In die omstandigheden moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 67, lid 2, VWEU en de artikelen 20 en 21 van verordening nr. 562/2006 zich verzetten tegen een nationale wettelijke regeling waarbij aan de politieautoriteiten van de betrokken lidstaat de bevoegdheid wordt verleend om uitsluitend binnen een 20 kilometer diep gebied langs de landsgrens van die staat met de staten die partij zijn bij de OUSA, de identiteit van eenieder te controleren, ongeacht het gedrag van de betrokkene en los van specifieke omstandigheden waarvan een risico op aantasting van de openbare orde uitgaat, teneinde de naleving van de verplichtingen ter zake van het houden, het dragen en het tonen van de bij wet voorziene titels en documenten te verifiëren, zonder dat die regeling in het noodzakelijke kader voor die bevoegdheid voorziet om te waarborgen dat de feitelijke uitoefening ervan niet hetzelfde effect kan hebben als grenscontroles.</small>
2.4.1. Zoals de Afdeling in de overwegingen 2.6 en 2.7 van voormelde uitspraak van de Afdeling van 28 december 2010 heeft overwogen is de MTV-controle geen grenscontrole als bedoeld in artikel 20 van de Schengengrenscode, nu de controle is gericht op het bestrijden van illegaal verblijf en geen betrekking heeft op het al dan niet mogen binnenkomen of verlaten van een lidstaat, als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder 10, van de Schengengrenscode. Voorts wordt de controle niet op de grens en op het moment van grensoverschrijding uitgevoerd, maar in een gebied achter de grens.
2.4.2. De rechtbank heeft voorts ten onrechte geoordeeld dat de MTV-controle niet in overeenstemming is met artikel 21 van de Schengengrenscode en daarbij ten onrechte gewicht toegekend aan de omstandigheid dat die controle niet is gericht op grensoverschrijdende criminaliteit. De woorden "kan met name" in artikel 21, aanhef en onder a, van de Schengengrenscode geven aan dat het hier gaat om een niet-uitputtende beschrijving van omstandigheden waaronder de uitoefening van een politiële bevoegdheid niet hetzelfde effect heeft als een grenscontrole.
Daarnaast is van belang dat de Europese Commissie terzake van het voornemen om zowel artikel 22 van de Overeenkomst ter uitvoering van het Schengenakkoord (hierna: de Schengenuitvoeringsovereenkomst) als de bijbehorende verwijzing daarnaar in artikel 21, onder d, van de Schengengrenscode in te trekken (zie voorstel van 10 maart 2011 tot wijziging van de Schengengrenscode en van de Schengenuitvoeringsovereenkomst (COM(2011) 118 definitief), te kennen heeft gegeven dat de voorgestelde wijziging geen afbreuk doet aan het recht van de lidstaten om te voorzien in gerichte controles ter bestrijding van illegale immigratie op hun grondgebied, binnen de grenzen die zijn vastgesteld in artikel 21, onder a tot en met c.
2.4.3. Controles binnen het grondgebied mogen ingevolge artikel 21 van de Schengengrenscode echter niet het effect van een grenscontrole hebben, zoals ook door het Hof in het arrest van 22 juni 2010 is bevestigd. Om te waarborgen dat dit effect niet optreedt heeft het Hof in punt 74 van het arrest onder meer aangegeven dat moet zijn voorzien in een wettelijk kader, waarin onder meer de intensiteit en de frequentie van de controle nader worden gereguleerd.
Met het oog daarop is bij Besluit van 30 mei 2011, houdende wijziging van het Vb 2000 in verband met nadere regels over het toezicht ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding, dat op 1 juni 2011 in werking is getreden (Stb. 2011, 262), artikel 4.17a van het Vb 2000 ingevoerd. Het artikel luidt als volgt:
1. De bevoegdheid, bedoeld in artikel 50, eerste lid, van de Wet, om ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding personen staande te houden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie, wordt uitsluitend uitgeoefend in het kader van toezicht op vreemdelingen:
a. op luchthavens bij de aankomst van vluchten vanuit het Schengengebied;
b. in treinen gedurende ten hoogste dertig minuten na het passeren van de gemeenschappelijke landgrens met België of Duitsland of, als binnen deze periode het tweede station na het passeren van de grens nog niet is bereikt, tot uiterlijk het tweede station na het passeren van de grens;
c. op wegen en vaarwegen in een gebied tot twintig kilometer vanaf de gemeenschappelijke landgrens met België of Duitsland.
2. Het toezicht, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgevoerd op basis van informatie of ervaringsgegevens over illegaal verblijf na grensoverschrijding. Het toezicht kan daarnaast in beperkte mate worden uitgevoerd met het oog op het verkrijgen van informatie over dergelijk illegaal verblijf.
3. Het toezicht, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, wordt ten hoogste zeven keer per week uitgevoerd ten aanzien van vluchten op eenzelfde vliegroute, met een maximum van eenderde van het totale aantal geplande vluchten per maand op die vliegroute. In het kader van dit toezicht wordt slechts een deel van de passagiers op een vlucht staande gehouden.
4. Het toezicht, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, wordt per dag in ten hoogste twee treinen per traject en ten hoogste acht treinen in totaal uitgevoerd, en per trein in ten hoogste twee treincoupés.
5. Het toezicht, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, wordt op eenzelfde weg of vaarweg ten hoogste negentig uur per maand en ten hoogste zes uur per dag uitgevoerd. In het kader van dit toezicht wordt slechts een deel van de passerende vervoermiddelen stilgehouden.
2.4.4. Met de vaststelling van artikel 4.17a van het Vb 2000 zijn onder meer de intensiteit en de frequentie van op grond van artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000 uit te voeren MTV-controles ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding nader gereguleerd. Anders dan de rechtbank, ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat artikel 4.17a van het Vb 2000, voorzover die bepaling ziet op de uitoefening van het toezicht in treinen, strijd oplevert met artikel 21 van de Schengengrenscode. Dat MTV-controles in treinen kunnen worden uitgevoerd op een traject direct na de grensovergang en nog voor het eerste station in Nederland, terwijl alle reizigers grensgangers zijn, maakt dit niet anders. Uit het arrest van het Hof kan, zoals de minister ter zitting terecht heeft opgemerkt, geen algeheel verbod op controle op grensgangers worden afgeleid. Dat een in de nabijheid van een binnengrens uitgevoerde controle door het individu als een grenscontrole kan worden ervaren, leidt op zichzelf evenmin tot het oordeel dat de controle in strijd is met artikel 21 van de Schengengrenscode.
De controlebevoegdheid in treinen is, zoals de minister ter zitting heeft toegelicht, ook zeer beperkt, nu van de gemiddeld 150 internationale treinen die de grens dagelijks passeren, er slechts acht per dag, en daarvan slechts twee coupés, gecontroleerd mogen worden, derhalve iets meer dan 5% van het totaal.
De grief slaagt.
2.5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het besluit worden getoetst in het licht van de daartegen door de vreemdeling in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.
2.5.1. Aan de maatregel is ten grondslag gelegd dat de vreemdeling niet beschikt over een identiteitspapier als bedoeld in artikel 4.21 van het Vb 2000, geen vaste woon-/verblijfplaats heeft en over onvoldoende middelen van bestaan beschikt om zijn terugreis naar het land van herkomst te kunnen bekostigen. De vreemdeling heeft deze gronden niet bestreden.
De enkele stelling dat de wijze waarop de MTV-controle heeft plaatsgehad niet controleerbaar is, treft geen doel. Uit de onder 2.1. weergegeven processen-verbaal blijkt genoegzaam dat de controle heeft plaatsgevonden overeenkomstig de voorwaarden van artikel 4.17a van het Vb 2000.
De vreemdeling heeft voorts aangevoerd dat hij beschikt over een verlopen Braziliaanse identiteitskaart en een geldig Braziliaans paspoort, dat hij immer consistent en waarheidsgetrouw verklaringen heeft afgelegd, dat hij in Luxemburg een verblijfsprocedure heeft gestart die thans nog loopt, dat hij sinds vijf maanden weet dat hij seropositief is en dat in Luxemburg een medische behandeling kan plaatsvinden, dat hij bij een gemeente in Luxemburg ingeschreven staat en bij ooms en tantes verblijft. Die omstandigheden geven, anders dan de vreemdeling stelt, geen grond voor het oordeel dat de minister hem niet in bewaring heeft mogen stellen maar had moeten volstaan met een minder dwingende maatregel.
2.6. Het beroep is ongegrond. Er is geen grond voor schadevergoeding.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Maastricht, van 28 september 2011 in zaak nr. 11/30195;
III. verklaart het door de vreemdeling bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond;
IV. wijst het verzoek om schadevergoeding af.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. C.J. Borman en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.C.S. Bakker, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink
voorzitter
w.g. Bakker
ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 5 maart 2012
393.
Verzonden: 5 maart 2012
Voor eensluidend afschrift,
de secretaris van de Raad van State,
mr. H.H.C. Visser