Uitspraak
201105783/1/V6.
Datum uitspraak: 15 februari 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 28 april 2011 in zaak nr. 10/4012 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 20 april 2010 heeft de minister [appellante] een boete van € 8.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 30 augustus 2010 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 28 april 2011, verzonden op 29 april 2011, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 23 mei 2011, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
[appellante] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 januari 2012, waar [appellante], vertegenwoordigd door A. Rietveld, werkzaam bij Kester & Partners Accountancy B.V. te Maasdijk, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.A.L. Verbruggen, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 43, eerste alinea, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 49, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden.
Ingevolge de tweede alinea, voor zover thans van belang, omvat de vrijheid van vestiging de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en uitoefening daarvan.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: Bulgarije (hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Bulgaarse onderdanen die op de datum van toetreding legaal in een huidige lidstaat werken, en wier toelating tot de arbeidsmarkt van die lidstaat voor een ononderbroken periode van 12 maanden of meer geldt, hebben toegang tot de arbeidsmarkt van die lidstaat, maar niet tot de arbeidsmarkt van andere lidstaten die nationale maatregelen toepassen. Bulgaarse onderdanen die na de toetreding gedurende een ononderbroken periode van 12 maanden of meer tot de arbeidsmarkt van een huidige lidstaat zijn toegelaten, genieten dezelfde rechten.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd (Kamerstukken II 2008/09, 29 407, nr. 98).
Volgens punt 37 van de Bijlage bij de Uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav mag geen tewerkstellingsvergunning worden verlangd ten aanzien van Bulgaarse onderdanen als bedoeld in punt 2 van Bijlage VI.
In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001, C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen:
"31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtseed opgemaakte boeterapport van 14 januari 2010 (hierna: het boeterapport) houdt in dat ten tijde van de controle op 17 juni 2009 op een bouwlocatie, gelegen aan de [locatie] te [plaats] (hierna: de bouwlocatie), een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) arbeid heeft verricht, bestaande uit het aanbrengen van glasplaten in een kassencomplex dat in aanbouw was (hierna: het kassencomplex). Volgens de inspecteurs is uit feiten en omstandigheden gebleken dat de vreemdeling de werkzaamheden niet als zelfstandige heeft verricht en dat daarvoor aan [appellante] geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. Het boeterapport houdt voorts in dat [appellante] opdracht heeft gegeven tot de bouw van het kassencomplex aan [bedrijf A], gevestigd te [plaats], die de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden heeft uitbesteed aan [bedrijf B], gevestigd te [plaats]. [bedrijf B] heeft die werkzaamheden op haar beurt uitbesteed aan [bedrijf C], gevestigd te [plaats]. Het boeterapport houdt verder in dat uit het op 30 juni 2009 verrichte administratief onderzoek is gebleken dat de vreemdeling, handelend onder de naam [naam bedrijf], gevestigd te [plaats], veelal werkzaamheden heeft verricht voor [bedrijf C] en dat hij geen eigen gereedschap had.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij slechts de koper was van het kassencomplex en in die hoedanigheid niet is aan te merken als werkgever in de zin van de Wav. De rechtbank heeft daarbij volgens [appellante] ten onrechte de juridische kwalificatie van de met [bedrijf A] gesloten overeenkomst, namelijk een koopovereenkomst, niet van belang geacht.
2.3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
2.3.2. In de door [appellante] met [bedrijf A] gesloten overeenkomst (hierna: de overeenkomst) is [appellante] aangemerkt als opdrachtgever en [bedrijf A] als aannemer. Daarnaast is in de voorwaarden onder meer opgenomen dat [appellante] er zorg voor draagt dat de benodigde vergunningen zijn verleend en dat [bedrijf A] beschikt over de benodigde tekeningen en andere gegevens om het werk te kunnen uitvoeren. Daarin is voorts opgenomen dat [appellante] verantwoordelijk is voor alle op de bouwplaats aanwezige materialen en installaties van [bedrijf A] en dat zij zich dient te verzekeren tegen het risico dat zij daarmee loopt Het vorenstaande vindt steun in de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van [wettelijk vertegenwoordiger] van [bedrijf C], en [wettelijk vertegenwoordiger] van [appellante], die beiden hebben verklaard dat [appellante] opdrachtgever is. Daargelaten of, zoals [appellante] ter zitting heeft betoogd, zij ten tijde van de bouw van het kassencomplex geen economische activiteiten verrichtte en er geen werknemers van [appellante] aanwezig waren op de bouwplaats, wordt zij, gelet op de overeenkomst en de bij het boeterapport gevoegde verklaringen, niet gevolgd in haar betoog dat zij geen enkele verantwoordelijkheid had voor of bemoeienis met de uitvoering van het project en derhalve slechts de koper was van het kassencomplex. Gelet hierop en op het ruime werkgeversbegrip van de Wav heeft de rechtbank terecht grond gevonden voor het oordeel dat de minister [appellante] terecht heeft aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. De rechtbank heeft in dit verband terecht niet relevant geacht dat bouwactiviteiten geen verband houden met de bedrijfsvoering van [appellante]. Het betoog faalt.
2.4. [appellante] betoogt voorts dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vreemdeling de werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht. Zij voert daartoe aan dat de rechtbank ten onrechte van doorslaggevend belang heeft geacht dat de vreemdeling werkzaam was in een ploeg met drie andere personen. Die omstandigheid wijst er volgens [appellante] niet op dat de vreemdeling niet naar eigen inzicht kon werken en niet zijn eigen werktijden kon bepalen. Bovendien is, gelet op de aard van het werk en de geldende voorschriften, enige vorm van samenwerking nodig. [appellante] voert voorts aan dat de rechtbank ten onrechte meer waarde heeft gehecht aan de omstandigheden ten tijde van de controle dan aan de omstandigheid dat, samengevat weergegeven, de vreemdeling heeft voldaan aan verplichtingen die op grond van andere wetten op hem rusten. Niet valt in te zien dat de vreemdeling aan die verplichtingen zou voldoen indien hij niet daadwerkelijk als zelfstandige werkte, aldus [appellante]. [appellante] voert verder aan dat, nu de overige personen die ten tijde van de controle als zelfstandigen zonder personeel werkzaam waren op de bouwlocatie geen hinder hebben ondervonden van de controle, ten aanzien van Bulgaren anders wordt gehandeld dan Nederlanders.
2.4.1. Gelet op de in 2.1. vermelde jurisprudentie van het HvJ EG is voor de beantwoording van de vraag of de vreemdeling de werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
2.4.2. [appellante] wordt, gelet op het vorenstaande, niet gevolgd in haar betoog dat de rechtbank ten onrechte de omstandigheden ten tijde van de controle van belang heeft geacht. De rechtbank heeft voorts, anders dan [appellante] betoogt, uit de omstandigheid dat de vreemdeling werkzaam was in een ploeg met drie anderen, die allen werknemer van [bedrijf C] zijn, terecht afgeleid dat hij niet naar eigen inzicht kon werken en evenmin zijn eigen werktijden kon bepalen. De vreemdeling heeft zelf verklaard dat hij gelijktijdig begon met de personeelsleden van [bedrijf C] en dat hij niet vrij was om zelfstandig te stoppen. Daarnaast heeft [medewerker], ten tijde van de controle werkzaam op de bouwlocatie, verklaard dat elke ploeg werkt als een eenheid van vier man en dat de vreemdeling en de overige personen uit zijn ploeg samen met twee andere ploegen op dezelfde tijd en in onderling overleg begonnen. De vreemdeling heeft voorts verklaard dat hij zijn opdrachten rechtstreeks van [bedrijf C] of diens voorman kreeg, hetgeen wijst op de aanwezigheid van een gezagsverhouding. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank terecht, met inachtneming van het onder 2.4.1. weergegeven toetsingskader, tot het oordeel gekomen dat de vreemdeling de werkzaamheden niet als zelfstandige heeft verricht. Dat de vreemdeling, naar [appellante] betoogt, heeft voldaan aan verplichtingen die op grond van andere wetten op hem rusten, laat onverlet dat [appellante] niet heeft voldaan aan de uit de Wav voor haar als werkgever voortvloeiende verplichtingen. De vreemdeling is voorts, anders dan [appellante] betoogt, ten tijde van de controle niet onderworpen aan een andere behandeling dan de overige op de bouwlocatie aanwezige personen. Uit het boeterapport is immers af te leiden dat de inspecteurs alle 24 personen die aldaar de onder 2.2. omschreven werkzaamheden verrichtten hebben gevraagd zich te legitimeren en dat zij zijn nagegaan of de Wav op hen van toepassing was. Het betoog faalt.
2.5. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de termijn van 12 maanden waarbinnen voor het door Bulgaarse vreemdelingen verrichten van arbeid anders dan als zelfstandige een tewerkstellingsvergunning is vereist, pas aanvangt op het moment dat voor de desbetreffende vreemdeling een tewerkstellingsvergunning is verleend en niet reeds op de datum van afgifte van het verblijfsdocument. Zij voert daartoe aan dat dit uit de tekst op het verblijfsdocument niet is af te leiden en dat, gelet op hetgeen is neergelegd in het rapport "Identificatie van de werknemer. Hoe beperken we de regeldruk" van de door het kabinet ingestelde Werkgroep Identificatie van september 2010, niet duidelijk is wanneer voormelde termijn aanvangt.
2.5.1. Vorenbedoelde tekst luidt: "Arbeid toegestaan. TWV alleen gedurende de eerste twaalf maanden vereist."
2.5.2. Volgens paragraaf B10/8.2. van de Vreemdelingencirculaire 2000, voor zover thans van belang, geldt voor onderdanen van Bulgarije die op 1 januari 2007 legaal in Nederland werkten en wier toelating op de arbeidsmarkt voor een onafgebroken periode van 12 maanden of meer gold, dat zij toegang hebben tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Het is hierbij niet van belang of zij op 1 januari 2007 daadwerkelijk arbeid verrichtten; het gaat erom dat de onderdanen van een toetredende lidstaat op dat moment voor tenminste 12 maanden waren toegelaten tot de Nederlandse arbeidsmarkt. Vorenstaande geldt volgens de Vc 2000 evenzeer voor onderdanen van Bulgarije die na 1 januari 2007 gedurende een ononderbroken periode van 12 maanden of meer tot de Nederlandse arbeidsmarkt zijn toegelaten.
2.5.3. Uit het in 2.1 vermelde kader, in samenhang met het vorenstaande, volgt dat de door [appellante] bedoelde termijn aanvangt op het moment dat voor de desbetreffende vreemdeling een tewerkstellingsvergunning is verleend. Het betoog faalt.
2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 15 februari 2012
32-670.