Uitspraak
201105540/1/V6.
Datum uitspraak: 8 februari 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], waarvan de vennoten zijn [vennoot A], [vennoot B] en [vennoot C], gevestigd te Den Haag,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 6 april 2011 in zaak nr. 10/7155 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 21 april 2010 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), in samenhang met artikel 18, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 3 september 2010 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 6 april 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 16 mei 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brieven van 14 juni 2011 en 9 augustus 2011. Deze brieven zijn aangehecht.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 januari 2012, waar [appellante], vertegenwoordigd door [vennoot A] en [vennoot B] en bijgestaan door mr. F. Kellouh, advocaat te Den Haag, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, werkzaam bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op
1 juli 2009.
Ingevolge artikel 18, tweede lid, van de Wav wordt als beboetbaar feit aangemerkt het door de werkgever niet naleven van artikel 5:20 van de Awb voor zover het betreft het door de toezichthouder uitoefenen van bevoegdheden ter vaststelling van de identiteit van degene die voor de werkgever arbeid verricht of heeft verricht.
Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
Ingevolge artikel 19, eerste lid, wordt, indien de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar voornemens is om degene door wie een beboetbaar feit is begaan een boete op te leggen, deze hiervan in kennis gesteld onder vermelding van de gronden waarop het voornemen berust.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld. Ingevolge artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtbelofte onderscheidenlijk ambtseed opgemaakte boeterapport van 31 december 2009, aangevuld bij op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed opgemaakt rapport van 2 maart 2010 (hierna: het boeterapport) houdt in dat ten tijde van de op 22 februari 2009 bij [appellante] verrichte controle (hierna: de controle) een persoon (hierna: de arbeidskracht) arbeid heeft verricht, bestaande uit het knippen van het haar van een klant. Het boeterapport houdt voorts in dat de arbeidskracht zich niet aanstonds met een identiteitsdocument kon legitimeren maar opgaf [vennoot B] te zijn, waarna een tijdens de controle aanwezige ambtenaar van de Belastingdienst aan de hand van een uittreksel uit het Handelsregister bevestigde dat [vennoot B] een van de vennoten is van [appellante]. Het boeterapport houdt verder in dat de inspecteurs op basis van telefonisch verkregen informatie hebben geconstateerd dat de gezichtskenmerken van de arbeidskracht redelijk overeenkwamen met een bij de Vreemdelingenpolitie bekende pasfoto van [vennoot B] (hierna: de pasfoto) maar dat, nadat ambtenaren van de regiopolitie Haaglanden de volgende dag een kopie daarvan hadden ontvangen, een van de inspecteurs heeft geconstateerd dat de uiterlijke kenmerken van de arbeidskracht - wat betreft de vorm van het gezicht, het postuur, de huidskleur en het haar - niet overeenkwamen met die van de persoon op de pasfoto. Het boeterapport houdt verder in dat de inspecteurs bij een op 4 maart 2009 bij [appellante] verrichte werkplekcontrole (hierna: de werkplekcontrole) een persoon aantroffen die zij op basis van de pasfoto herkenden als [vennoot B]. Vervolgens verklaarde [vennoot B] op het door de inspecteurs gedane verzoek de identiteitsgegevens van de arbeidskracht te verstrekken, dat hij op de gehele dag van de controle zelf aan het werk was. Het boeterapport houdt tot slot in dat [appellante] niet heeft voldaan aan de door de Arbeidsinspectie op 10 maart 2009 gedane vordering op grond van artikel 5:20 van de Awb medewerking te verlenen bij het vaststellen van de identiteit van de arbeidskracht.
2.3. [appellante] betoogt dat, zakelijk weergegeven, de rechtbank ten onrechte niet heeft getwijfeld aan de juistheid van het boeterapport en daaruit ten onrechte de conclusie heeft getrokken dat de arbeidskracht een andere persoon dan [vennoot B] is. Voorts heeft de rechtbank [appellante] ten onrechte niet gevolgd in haar standpunt dat zij voldoende medewerking heeft verleend bij het vaststellen van de identiteit van de arbeidskracht. [appellante] voert daartoe, onder verwijzing naar een ongedateerde, handgeschreven verklaring van [vennoot B] (hierna: de verklaring) aan dat [vennoot B] op de dag van de controle schoolverklaringen en andere bescheiden heeft overgelegd ter staving van zijn gestelde identiteit. Zij voert voorts aan dat de inspecteurs vervolgens naar aanleiding van telefonisch contact met de Vreemdelingenpolitie hebben geconcludeerd dat de arbeidskracht [vennoot B] is. Indien de inspecteurs niettemin twijfelden aan de juistheid van de door de arbeidskracht opgegeven identiteit, hadden zij hem op dat moment moeten fotograferen of moeten meenemen voor een nader gehoor teneinde zijn identiteit vast te stellen, aldus [appellante]. Het is volgens [appellante] dan ook onbegrijpelijk en in strijd met het vertrouwensbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en gewoonterecht dat de inspecteurs een dag later op basis van een vergelijking met de uiterlijke kenmerken op de pasfoto concluderen dat de arbeidskracht niet [vennoot B] is. Zij wijst er in dit verband op dat pasfoto's bijna nooit overeenkomen met de werkelijkheid. Gelet op het vorenstaande heeft de minister volgens [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat de arbeidskracht niet [vennoot B] is. [vennoot B] heeft zich voorts bij de werkplekcontrole gelegitimeerd en aan alle verzoeken van de inspecteurs voldaan, aldus [appellante].
2.3.1. In beginsel dient van de juistheid van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal te worden uitgegaan. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
2.3.2. Anders dan [appellante] betoogt, heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien om de in het boeterapport neergelegde bevindingen van de inspecteurs in twijfel te trekken. Daaruit is immers af te leiden dat de conclusie dat de gezichtskenmerken van de arbeidskracht redelijk overeenkwamen met de pasfoto voorlopig was en gebaseerd op een beschrijving via de telefoon, waarna de inspecteurs op basis van een directe vergelijking met de pasfoto en een ontmoeting met [vennoot B] tijdens de werkplekcontrole hebben geconstateerd dat diens uiterlijke kenmerken niet overeenkwamen met die van de arbeidskracht. Gelet hierop is, anders dan [appellante] betoogt, niet onbegrijpelijk dat de inspecteurs zijn teruggekomen van hun eerdere conclusie. Het betoog van [appellante] dat de arbeidskracht zich heeft gelegitimeerd met schoolverklaringen en andere bescheiden vindt geen steun in het boeterapport. Daarnaast kan, reeds omdat de verklaring van [vennoot B] niet is afgelegd tegenover inspecteurs van de Arbeidsinspectie, daaraan niet de waarde worden gehecht die [appellante] daaraan toegekend wil zien. Gelet op het vorenstaande doen zich geen omstandigheden voor als bedoeld in 2.3.1. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat er geen grond bestaat voor het oordeel dat de minister het boeterapport niet aan de boeteoplegging ten grondslag heeft mogen leggen.
2.3.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 8 december 2010 in zaak nr.
201004060/1/V6) bevat artikel 5:20 van de Awb, gelet op de bewoordingen en de geschiedenis van de totstandkoming van dit artikel, slechts een inspanningsverplichting voor de werkgever, die ziet op het verstrekken van inlichtingen teneinde alsnog de identiteit van de werkende te kunnen vaststellen. De beantwoording van de vraag of is voldaan aan de vordering op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, dient te worden gebaseerd op de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de vordering. Voorts volgt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 10 augustus 2010 in zaak nr.
201101988/1/V6) dat voor de beoordeling van de vraag of [appellante] voldoende inspanningen heeft verricht om de identiteit van de arbeidskracht te achterhalen niet relevant is of en in hoeverre de minister inspanningen daartoe heeft verricht.
201004060/1/V6) bevat artikel 5:20 van de Awb, gelet op de bewoordingen en de geschiedenis van de totstandkoming van dit artikel, slechts een inspanningsverplichting voor de werkgever, die ziet op het verstrekken van inlichtingen teneinde alsnog de identiteit van de werkende te kunnen vaststellen. De beantwoording van de vraag of is voldaan aan de vordering op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, dient te worden gebaseerd op de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de vordering. Voorts volgt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 10 augustus 2010 in zaak nr.
201101988/1/V6) dat voor de beoordeling van de vraag of [appellante] voldoende inspanningen heeft verricht om de identiteit van de arbeidskracht te achterhalen niet relevant is of en in hoeverre de minister inspanningen daartoe heeft verricht.
2.3.4. Dat [vennoot B] zich bij de werkplekcontrole op 4 maart 2009 heeft gelegitimeerd en dat de gemachtigde van [appellante] namens hem een uittreksel uit de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens heeft overgelegd, laat onverlet dat [vennoot B] heeft volgehouden dat hij ten tijde van de controle zelf aan het werk was en dat hij na de vordering geen enkele medewerking heeft verleend bij het vaststellen van de identiteit van de arbeidskracht. Reeds hierom heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] artikel 5:20, eerste lid, van de Awb heeft overtreden. Het betoog faalt.
2.4. [appellante] betoogt voorts, onder verwijzing naar de jaarrekeningen over 2009 en 2010, dat haar financiële situatie slecht is en dat zij door de boeteoplegging zodanig verlies zal lijden dat dit mogelijk tot faillissement leidt.
2.4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6; hierna: de uitspraak van 23 juni 2010). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
200908558/1/V6; hierna: de uitspraak van 23 juni 2010). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.4.2. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr.
200802872/1) bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. [appellante] is, reeds omdat uit de in 2.4. vermelde stukken blijkt dat zij in zowel 2009 als 2010 een positief resultaat heeft behaald, daarin niet geslaagd. Het betoog faalt.
200802872/1) bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. [appellante] is, reeds omdat uit de in 2.4. vermelde stukken blijkt dat zij in zowel 2009 als 2010 een positief resultaat heeft behaald, daarin niet geslaagd. Het betoog faalt.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van staat.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 8 februari 2012
32-670.