Uitspraak
201107460/1/R1.
Datum uitspraak: 25 januari 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak in het geding tussen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Limberlost Vastgoed B.V., gevestigd te Epe,
2. de vereniging Vereniging voor Natuurstudie en -bescherming IJsseldelta Kampen, gevestigd te Kampen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Betonson Onroerend Goed III B.V., gevestigd te Gouda, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Erica Beton B.V., gevestigd te Kampen,
appellanten,
en
de raad van de gemeente Kampen,
verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluit van 26 mei 2011 heeft de raad het bestemmingsplan "Bedrijventerrein Haatland" vastgesteld.
Tegen dit besluit hebben Limberlost, bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 8 juli 2011, IJsseldelta bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 juli 2011, en Betonson en Erica Beton bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 29 juli 2011, beroep ingesteld.
De raad heeft een verweerschrift ingediend.
Limberlost, IJsseldelta en de raad hebben nadere stukken overgelegd.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 8 december 2011, waar Limberlost, vertegenwoordigd door mr. B.F. Bult en J.J. Zelle, IJsseldelta, vertegenwoordigd door A.J. Stomphorst, Betonson en Erica Beton, vertegenwoordigd door mr. J. Wildschut, en de raad, vertegenwoordigd door P.M. Schepers, werkzaam bij de gemeente, bijgestaan door mr. A.H. Tuitert, werkzaam bij Grontmij Nederland B.V., en drs. S. Dirksen, werkzaam bij Bureau Waardenburg B.V., zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Het plan voorziet in een juridisch-planologische regeling voor het bestaande bedrijventerrein 'Haatland' en is voornamelijk conserverend van aard.
Het beroep van Limberlost
2.2. Ingevolge de artikelen 3:11, 3:15 en 3:16 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) wordt het ontwerpplan ter inzage gelegd voor de duur van zes weken en kunnen gedurende deze termijn zienswijzen naar voren worden gebracht bij de raad.
2.2.1. Het ontwerpplan is blijkens de kennisgeving met ingang van 11 augustus 2010 voor de duur van zes weken ter inzage gelegd. De termijn waarbinnen zienswijzen naar voren konden worden gebracht eindigde derhalve op 21 september 2010.
Limberlost heeft geen zienswijze tegen het ontwerpplan naar voren gebracht bij de raad.
Ingevolge artikel 8.2, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) en artikel 6:13 van de Awb, kan beroep slechts worden ingesteld tegen het besluit tot vaststelling van een bestemmingsplan door de belanghebbende die tegen het ontwerpplan tijdig een zienswijze naar voren heeft gebracht.
Dit is slechts anders indien een belanghebbende redelijkerwijs niet kan worden verweten dat hij niet tijdig een zienswijze naar voren heeft gebracht.
2.2.2. Limberlost stelt dat de raad niet heeft voldaan aan de publicatie-eisen die zijn opgenomen in artikel 3:8, eerste lid, van de Wro, nu de bekendmaking niet via elektronische weg is geschied. Volgens haar is het ontwerpplan niet gepubliceerd op de website van de gemeente. Zij voert daartoe aan dat zij op diverse manieren heeft gezocht maar de publicatie van het ontwerpplan niet heeft kunnen vinden.
2.2.3. Ingevolge artikel 3.8, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wro, is op de voorbereiding van een bestemmingsplan afdeling 3.4 van de Awb van toepassing, met dien verstande dat de kennisgeving, bedoeld in artikel 3:12 van die wet, tevens in de Staatscourant wordt geplaatst en voorts langs elektronische weg geschiedt, en het ontwerp-besluit met de hierbij behorende stukken tevens langs elektronische weg beschikbaar wordt gesteld.
2.2.4. In het door de raad gevoerde beleid, zoals opgenomen in het Jaarverslag Wro 2010, staat dat voorontwerpen, ontwerpen en vaststellingen van bestemmingsplannen worden gepubliceerd in het huis-aan-huisblad 'De Brug' en de Staatscourant. Hiernaast vindt digitale bekendmaking plaats via de website van de gemeente Kampen. Tegelijkertijd met deze bekendmaking wordt het plan in de plannenlijst op internet opgenomen. Deze plannenlijst is ontwikkeld om op een overzichtelijke wijze de diverse digitale plannen binnen de gemeente met de bijbehorende status weer te geven, aldus het beleid.
2.2.5. Vast staat dat de kennisgeving van het ontwerpplan is geplaatst in het huis-aan-huisblad 'De Brug' en in de Staatscourant en dat hierin is vermeld dat het plan kan worden ingezien op de website van de gemeente Kampen. Ter zitting heeft de raad toegelicht dat hij heeft gehandeld in overeenstemming met het in 2.2.4 genoemde beleid en dat het ontwerpplan en de kennisgeving hiervan elektronisch zijn gepubliceerd op de hiervoor ingerichte pagina op de website van de gemeente. Ter staving hiervan heeft de raad een schermuitdraai overgelegd van de publicatie van het ontwerpplan op 10 augustus 2010 op de desbetreffende pagina uit het archief van de gemeente. Op deze schermuitdraai staat dat het ontwerpplan met ingang van woensdag 11 augustus 2010 in het stadhuis te Kampen gedurende zes weken voor een ieder ter inzage ligt. Voorts is op de schermuitdraai het webadres te zien waar het ontwerpplan en de hierbij behorende stukken destijds langs elektronische weg beschikbaar zijn gesteld. De raad heeft voorts een schermuitdraai uit het archief van de gemeente overgelegd van de website waarop de koppelingen naar de verschillende planstukken te zien zijn en waarbij als plaatsingsdatum 9 augustus 2010 is vermeld. De raad heeft hiermee aannemelijk gemaakt dat de kennisgeving van het ontwerpplan langs elektronische weg is geschied en dat dit plan en de hierbij behorende stukken langs elektronische weg beschikbaar zijn gesteld. De stelling van Limberlost dat zij de kennisgeving en het ontwerpplan niet op de gemeentelijke website heeft kunnen vinden, biedt geen aanleiding voor een ander oordeel, nu dit niet betekent dat deze stukken hierop niet zijn gepubliceerd. Dat, zoals Limberlost stelt, de exacte pagina waarop de kennisgeving en het ontwerpplan hebben gestaan thans niet meer op de website beschikbaar is, geeft evenmin aanleiding om aan te nemen dat de raad in dit geval niet aan zijn verplichting zou hebben voldaan, nu dit inherent is aan de functie van het langs elektronische weg beschikbaar stellen van ontwerpplannen. Daarbij heeft de raad toegelicht dat de website van de gemeente op 17 mei 2011 is vernieuwd, waardoor oudere kennisgevingen hierop niet meer zijn in te zien. Anders dan Limberlost betoogt, bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat haar redelijkerwijs niet kan worden verweten dat zij niet tijdig een zienswijze naar voren heeft gebracht. Het beroep is niet-ontvankelijk.
Het beroep van IJsseldelta
2.3. Het beroep richt zich tegen de plandelen met de bestemming "Bedrijventerrein" en de aanduidingen "windturbine", "veiligheidszone - windturbine 1" en "veiligheidszone - windturbine 2".
2.4. IJsseldelta betoogt dat de raad ten onrechte geen milieueffectrapportage (hierna: m.e.r.) heeft laten verrichten.
2.4.1. Ingevolge artikel 6, lid 6.1, aanhef en onder n, van de planregels zijn de voor "Bedrijventerrein" aangewezen gronden, ter plaatse van de aanduiding "windturbine", bestemd voor één windturbine.
Ingevolge lid 6.2.4, aanhef en onder c, mogen binnen de bestemming "Bedrijventerrein" bouwwerken, geen gebouwen zijnde, ten dienste van deze bestemming worden gebouwd waarvan de bouwhoogte niet meer dan 10 meter mag bedragen.
Ingevolge lid 6.3, aanhef en onder g, voor zover thans van belang, kan het college van burgemeester en wethouders bij een omgevingsvergunning afwijken van het bepaalde in lid 6.2.4, aanhef en onder c, voor de bouw van een windturbine ter plaatse van de aanduiding "windturbine" waarvan de ashoogte niet meer dan 105 meter, de rotordiameter niet meer dan 90 meter en het vermogen niet meer dan 3 megawatt mag bedragen.
2.4.2. Anders dan IJsseldelta betoogt, heeft de raad zich terecht op het standpunt gesteld dat hij op grond van het Besluit m.e.r. 1994 voor de twee in het plan voorziene windturbines met een maximaal vermogen van 3 megawatt per turbine geen m.e.r.-beoordeling hoefde te verrichten. Ingevolge artikel 2 van het Besluit m.e.r. 1994 en onderdeel D, categorie 22.2 van de bijlage bij het Besluit m.e.r. 1994 bestaat bij de oprichting van een windturbinepark een plicht om een m.e.r.-beoordeling te verrichten eerst in gevallen waarin de activiteit betrekking heeft op een gezamenlijk vermogen van 15 megawatt (elektrisch) of meer, of 10 windturbines of meer. De raad heeft zich voorts in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat ook overigens geen aanleiding tot het verrichten van een m.e.r.-beoordeling bestond.
2.5. IJsseldelta stelt voorts dat de raad de effecten van de in het plan voorziene windturbines op de in de omgeving van het plangebied gelegen Natura 2000-gebieden onvoldoende heeft onderzocht. IJsseldelta voert hiertoe aan dat het uitgevoerde onderzoek naar vogelbewegingen onvoldoende representatief en verouderd is. Voorts zijn volgens IJsseldelta de criteria voor beoordeling van de significantie van de effecten van de voorziene windturbines op vogels onjuist toegepast en is onvoldoende onderzoek verricht naar de mogelijke effecten van de windturbines op de meervleermuis. Bovendien is ten onrechte geen rekening gehouden met de door Vogelbescherming Nederland uitgebrachte 'windmolenrisicokaart'.
2.5.1. De raad heeft zich op het standpunt gesteld dat het door Bureau Waardenburg uitgevoerde onderzoek naar het aantal vliegbewegingen van verschillende vogelsoorten in de omgeving van het plangebied zorgvuldig tot stand is gekomen en representatief is. In de naar aanleiding van dit onderzoek opgestelde rapporten is volgens de raad uitgegaan van de juiste criteria voor de beoordeling van de significantie van de effecten van de voorziene windturbines op de in het plangebied aanwezige vogelsoorten. Voorts zijn volgens de raad de effecten van de voorziene windturbines op de meervleermuis voldoende onderzocht. De 'windmolenrisicokaart' behelst volgens de raad voorts geen juridisch kader waaraan had moeten worden getoetst.
2.5.2. Ingevolge artikel 19j, eerste lid, van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw 1998), voor zover thans van belang, houdt een bestuursorgaan bij het nemen van een besluit tot het vaststellen van een plan dat, gelet op de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, voor een Natura 2000-gebied, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in dat gebied kan verslechteren of een significant verstorend effect kan hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen, ongeacht de beperkingen die terzake in het wettelijk voorschrift waarop het berust, zijn gesteld, rekening met de gevolgen die het plan kan hebben voor het gebied.
Ingevolge het tweede lid, voor zover thans van belang, maakt het bestuursorgaan voor plannen als bedoeld in het eerste lid, die niet direct verband houden met of nodig zijn voor het beheer van een
Natura 2000-gebied, maar die afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kunnen hebben voor het desbetreffende gebied, alvorens het plan vast te stellen een passende beoordeling van de gevolgen voor het gebied waarbij rekening wordt gehouden met de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, van dat gebied.
2.5.3. De plandelen liggen buiten de begrenzing van het Natura 2000-gebied 'Uiterwaarden IJssel', op een afstand van 250 meter van de grens van het beschermde gebied. Voorts liggen in een straal van 15 kilometer rondom het plangebied de Natura 2000-gebieden 'Ketelmeer en Vossemeer', 'Uiterwaarden Zwarte Water en Vecht' en 'Zwarte Meer'.
2.5.4. In opdracht van de raad is door Bureau Waardenburg een onderzoek verricht naar de vliegbewegingen en de verblijfplaatsen van vogelsoorten in de nabijheid van het plangebied, waarvan de resultaten zijn vastgelegd in het rapport 'Vogels en het Windpark Haatlanden/Zuiderzeehaven, Kampen' van 21 april 2008. In het rapport staat dat geen relevante verstoring (habitatverlies) van vogels is te verwachten. De omvang van het windpark maakt barrièrewerking van enige omvang en betekenis onwaarschijnlijk. Dat betekent dat aanvaringsrisico's de belangrijkste te verwachten effecten zijn, aldus het rapport. De aantallen en soorten vogelslachtoffers door aanvaring zijn volgens het rapport te kwalificeren als laag en gemiddeld ten opzichte van andere windturbinelocaties op niet-kwetsbare plekken in Nederland. Effecten op vogelsoorten waarvoor in omliggende Natura 2000-gebieden instandhoudingsdoelstellingen zijn geformuleerd zijn er niet of nauwelijks, aldus het rapport.
Voorts heeft Grontmij Nederland in opdracht van de raad onderzoek gedaan naar de effecten van de voorziene windturbines op de Natura 2000-gebieden en op vleermuizen, waarvan de resultaten zijn vastgelegd in het rapport 'Effectentoets Natura 2000 en vleermuizen windturbines Kampen' van 31 mei 2010. In dit rapport staat dat alleen ten aanzien van de Natura 2000-gebieden 'Ketelmeer en Vossemeer' en 'Uiterwaarden IJssel' effecten op kwalificerende vogelsoorten kunnen optreden als gevolg van aanvaring van de vogels met de rotorbladen van de voorziene windturbines, maar dat, gelet op de 1% mortaliteitsnorm, het optreden van significant negatieve effecten kan worden uitgesloten. Ten aanzien van de in het plangebied aanwezige vleermuizen staat in dit rapport dat, aangezien geen structurele vliegbewegingen in het open gebied plaatsvinden, de kans op slachtoffers als gevolg van aanvaring ruim onder de 1% van de natuurlijke mortaliteit blijft.
2.5.5. In het rapport van Bureau Waardenburg staat dat vanaf 25 april 2007 tot 9 februari 2008 negen waarneemperiodes van twee dagen door twee veldwaarnemers zijn uitgevoerd. De enkele omstandigheid dat in de periode tussen 9 februari en 25 april geen waarnemingen zijn verricht, biedt, anders dan IJsseldelta stelt, geen grond voor het oordeel dat het door Bureau Waardenburg verrichte onderzoek niet representatief is. Bureau Waardenburg heeft toegelicht dat met de in februari en april verrichte waarnemingen de voorjaarstrek bij het onderzoek is betrokken, hetgeen IJsseldelta niet gemotiveerd heeft weersproken. De stelling dat in het rapport een onderschatting is gemaakt van de gedurende de nacht verplaatsende vogelsoorten biedt evenmin grond voor dit oordeel, nu in het rapport staat dat in het schemer en donker met radar is waargenomen. De door IJsseldelta overgelegde telgegevens kunnen evenmin leiden tot het oordeel dat het verrichte onderzoek niet representatief is, nu, zoals ter zitting is vast komen te staan, deze telgegevens zien op een andere locatie dan het plangebied.
Anders dan IJsseldelta voorts stelt, bestaat geen grond voor het oordeel dat in het in 2.5.4 genoemde rapport van Grontmij Nederland het criterium voor beoordeling van de significantie van de effecten van de voorziene windturbines op vogels onjuist is toegepast. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 1 april 2009 in zaak nr. 200801465/1/R2 (www.raadvanstate.nl) kan het zogenoemde 1%-criterium, inhoudende dat iedere tol van minder dan 1% van de totale jaarlijkse sterfte van de betrokken populatie (gemiddelde waarden) niet leidt tot een significant negatief effect op de soort, bij het ontbreken van een ander wetenschappelijk onderbouwd criterium, worden gehanteerd als uitgangspunt om te bepalen of de te verwachten aantallen vogelslachtoffers door de voorziene windturbines de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied aantasten of een verstorend effect kunnen hebben op de soorten voor de instandhouding waarvoor het gebied is aangewezen. Anders dan IJsseldelta stelt, is bij toepassing van dit criterium in het rapport van Grontmij Nederland rekening gehouden met de staat van instandhouding van de desbetreffende vogelsoort. Uit het rapport van Grontmij Nederland volgt dat onderscheid is gemaakt tussen vogelsoorten waarvoor een behouddoelstelling geldt en vogelsoorten waarvoor een verbeterdoelstelling geldt. In het rapport staat dat voor alle in het plangebied voorkomende vogelsoorten die een groter aanvaringsrisico lopen dan nihil, en waarop het zogenoemde 1%-criterium is toegepast, een behouddoelstelling geldt.
In het rapport van Bureau Waardenburg staat voorts dat het aanvaringsrisico voor broedvogels waarvoor in omliggende Natura 2000-gebieden instandhoudingsdoelstellingen zijn geformuleerd nihil is, zodat de stelling van IJsseldelta dat ten onrechte geen rekening is gehouden met sterfte onder nestjongen van broedvogels die slachtoffer worden van aanvaring met de rotorbladen van de voorziene windturbines niet kan slagen. Ten aanzien van de door IJsseldelta genoemde vogelsoorten met een lage reproductie geldt eveneens dat in het rapport van Bureau Waardenburg staat dat het aanvaringsrisico nihil is.
Het rapport van Bureau Waardenburg vermeldt verder dat barrièrewerking van enige omvang en betekenis onwaarschijnlijk is, zodat, anders dan IJsseldelta stelt, geen grond bestaat voor het oordeel dat de gevolgen van deze barrièrewerking ten onrechte niet cumulatief met de aanvaringsslachtoffers zijn beoordeeld.
Dat in de rapporten van Bureau Waardenburg en Grontmij Nederland geen rekening is gehouden met de door Vogelbescherming Nederland uitgebrachte 'windmolenrisicokaart' leidt voorts evenmin tot het oordeel dat deze rapporten op onzorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen. In de toelichting op deze 'windmolenrisicokaart' staat dat dit een hulpmiddel is bij de planologische afweging of en waar windmolens geplaatst kunnen worden en dat de totaalkaart en de deelkaarten niet geschikt zijn voor de beoordeling van concrete windmolenplannen.
2.5.6. Anders dan IJsseldelta voorts stelt, bestaat geen grond voor het oordeel dat Grontmij Nederland onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de mogelijke effecten van de voorziene windturbines op de meervleermuis. In het rapport van Grontmij Nederland staat dat het veldonderzoek naar vleermuizen is uitgevoerd door een specialist op het gebied van vleermuisonderzoek van Grontmij. Tijdens twee verschillende veldbezoeken in juli en augustus 2008 is met behulp van een batdetector - een apparaat dat de ultrasone geluiden die vleermuizen uitstoten omzet naar voor mensen hoorbare tonen - in de avondschemering gekeken naar de aanwezigheid van foeragerende en/of migrerende vleermuizen in het plangebied. De stelling van IJsseldelta dat het aantal vliegbewegingen van vleermuizen is onderschat omdat de piek in vliegbewegingen voor het veldbezoek in juli ligt, kan niet slagen. Ter zitting heeft Grontmij toegelicht dat het onderzoek op juiste wijze is uitgevoerd en dat is geteld in de periode waarin vleermuizen vaker op open plekken voorkomen. De door IJsseldelta overgelegde pagina uit een inventarisatierapport van bureau Altenburg & Wymenga uit 2007, biedt evenmin aanleiding voor het oordeel dat het rapport van Grontmij op ondeugdelijke wijze tot stand is gekomen. Anders dan IJsseldelta stelt, staat hierin niet dat in het plangebied vleermuissoorten voorkomen die niet in het onderzoek van Grontmij zijn waargenomen. Nu in juli veldonderzoek is verricht, bestaat, anders dan IJsseldelta voorts stelt, geen grond voor het oordeel dat geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat de meervleermuis al vanaf half juli naar winterverblijfplaatsen trekt. De stelling van IJsseldelta dat het onderzoek niet in overeenstemming is met hetgeen is opgenomen in het Vleermuisprotocol van de Gegevensautoriteit Natuur kan niet slagen. Dit protocol is een leidraad bij het onderzoek ten behoeve van een aanvraag van een ontheffing in de zin van de Flora- en faunawet. In de onderhavige procedure is een dergelijke aanvraag niet aan de orde. Daar komt bij dat volgens het rapport van Grontmij Nederland in het plangebied geen verblijfplaatsen van vleermuizen aanwezig zijn vanwege het ontbreken van geschikte bomen en gebouwen. Nu uitsluitend de functies vliegroute en foerageergebied aanwezig zijn, is het onderzoek van Grontmij Nederland, anders dan IJsseldelta stelt, in overeenstemming met het protocol dat ten aanzien van de meervleermuis twee veldonderzoeken in de periode van april tot en met augustus voorschrijft. Anders dan IJsseldelta voorts stelt, bestaat geen grond voor het oordeel dat het rapport van Grontmij Nederland onvolledig is omdat hierin de gevolgen van het verlies aan foerageergebied voor vleermuizen niet cumulatief met de aanvaringsslachtoffers zijn beoordeeld. In het rapport staat dat het verlies aan foerageergebied er toe zal leiden dat minder aanvaringsslachtoffers zijn te verwachten. In het rapport staat voorts dat op de plaatsen waar windturbines zijn voorzien geen belangrijke, functionele vliegroutes van vleermuizen zijn aangetroffen en geen structurele vliegbewegingen van vleermuizen in het open gebied plaatsvinden, zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat de gevolgen van drukverschillen vanwege de voorziene windmolens ten onrechte niet zijn onderzocht. De door IJsseldelta overgelegde algemene stukken omtrent het hoge aanvaringsrisico van vleermuizen kunnen voorts, gelet hierop, niet afdoen aan de conclusie dat de kans op slachtoffers als gevolg van aanvaring ruim onder de 1% van de natuurlijke mortaliteit blijft.
2.5.7. Gelet op het voorgaande biedt hetgeen IJsseldelta heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de in 2.5.4 genoemde rapporten verouderd zijn, niet op deugdelijke en zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen of dat deze niet inzichtelijk en concludent zijn. IJsseldelta heeft overigens de conclusies van deze rapporten niet gemotiveerd bestreden. De raad heeft zich derhalve niet ten onrechte, onder verwijzing naar deze rapporten, op het standpunt gesteld dat de in het plan voorzien windturbines geen significante gevolgen kunnen hebben op de instandhoudingsdoelstellingen van de omliggende Natura 2000-gebieden.
2.6. IJsseldelta betoogt voorts dat de raad ten onrechte geen vergunning op grond van artikel 19d van de Nbw 1998 bij het college van gedeputeerde staten heeft aangevraagd voor het realiseren van de windturbines. Voorts betoogt IJsseldelta dat de raad op grond van artikel 16 van de Nbw 1998 onderzoek had moeten verrichten naar de effecten van de voorziene windturbines op de nationale doelen van de voormalig beschermde natuurmonumenten 'Vossemeer' en 'Zwarte Meer'.
2.6.1. De raad heeft zich op het standpunt gesteld dat ten tijde van het vaststellen van het plan het nog niet noodzakelijk was te beschikken over de desbetreffende vergunning. De vergunningaanvraag wordt thans voorbereid, aldus de raad. Volgens de raad staan de nationale doelen die ten aanzien van het Vossemeer en het Zwarte Meer zijn gesteld aan de uitvoerbaarheid van het plan niet in de weg.
2.6.2. Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Nbw 1998, voor zover thans van belang, is het verboden zonder vergunning van het college van gedeputeerde staten in een beschermd natuurmonument handelingen te verrichten, te doen verrichten of te gedogen, die schadelijk kunnen zijn voor het natuurschoon, voor de natuurwetenschappelijke betekenis van het beschermd natuurmonument of voor dieren of planten in het beschermd natuurmonument of die het beschermd natuurmonument ontsieren, dan wel in strijd met de bij een vergunning gestelde voorschriften of beperkingen handelingen te verrichten, te doen verrichten of te gedogen.
Ingevolge het vierde lid, voor zover thans van belang, is het in het eerste lid bedoelde verbod tevens van toepassing op handelingen als bedoeld in dat lid die buiten het beschermd natuurmonument kunnen worden verricht en die zijn vermeld in het besluit tot aanwijzing als beschermd natuurmonument, bedoeld in artikel 10.
Ingevolge artikel 19d, voor zover thans van belang, is het verboden zonder vergunning van het college projecten of andere handelingen te realiseren onderscheidenlijk te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000-gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Zodanige projecten of andere handelingen zijn in ieder geval projecten of handelingen die de natuurlijke kenmerken van het desbetreffende gebied kunnen aantasten.
Ingevolge artikel 19ia, voor zover thans van belang, is, ingeval de instandhoudingsdoelstelling voor een Natura 2000-gebied mede betrekking heeft op doelstellingen als bedoeld in artikel 10a, derde lid, artikel 16, eerste tot en met zesde lid, van overeenkomstige toepassing op handelingen die schadelijk kunnen zijn voor het natuurschoon, voor de natuurwetenschappelijke betekenis van het Natura 2000-gebied anders dan vereist ingevolge de richtlijnen, bedoeld in artikel 10a, tweede lid, of voor dieren en planten in dat gebied, of die het gebied ontsieren.
2.6.3. Bij besluit van 10 oktober 1990 is het Zwarte Meer aangewezen als staatsnatuurmonument. Bij besluit van 1 augustus 1996 is het Zwarte Meer aangewezen als beschermd natuurmonument. In deze besluiten staat dat het Zwarte Meer landschappelijk een zeer aantrekkelijk gebied is vanwege de grote openheid. Het wordt gekenmerkt door een vrij, natuurlijk karakter vanwege de geleidelijke overgang van water naar land.
Bij besluit van 22 juni 1998 is het Vossemeer aangewezen als staatsnatuurmonument. In dit besluit staat dat de kustzone aan de oostzijde van het Vossemeer landschappelijk aantrekkelijk en onaangetast is. Het gebied wordt gekenmerkt door een geleidelijke overgang van water naar land. Het karakter van de vroegere Zuiderzeekust is hier nog aanwezig. Voorgaande beschrijving vormt een wezenlijk kenmerk van het natuurmonument.
Vorengenoemde besluiten tot aanwijzing als beschermd of staatsnatuurmonument zijn gelet op artikel 60a, vijfde lid, van de Nbw 1998 op 1 oktober 2005 vervallen. De in de vervallen besluiten opgenomen doelstellingen ten aanzien van het behoud, herstel en de ontwikkeling van het natuurschoon of de natuurwetenschappelijke betekenis van het gebied maken vanaf dat moment onderdeel uit van de op grond van artikel 10a van de Nbw 1998 aangewezen Natura 2000-gebieden. Dat zijn in dit geval de Natura 2000 gebieden 'Zwarte Meer' en 'Ketelmeer en Vossemeer'.
2.6.4. Anders dan IJsseldelta betoogt, heeft de raad zich terecht op het standpunt gesteld dat het voor het vaststellen van een bestemmingsplan niet is vereist dat er reeds een vergunning op grond van artikel 19d van de Nbw 1998 is aangevraagd.
Het vaststellen van een bestemmingsplan is voorts geen handeling als bedoeld in artikel 16 van de Nbw 1998. De vragen of voor de uitvoering van het bestemmingsplan een vergunning op grond van dit artikel nodig is en zo ja, of deze vergunning kan worden verleend, komen in beginsel pas aan de orde in de procedure op grond van de Nbw 1998. Dat doet er niet aan af dat de raad het plan niet had mogen vaststellen, indien en voor zover hij op voorhand in redelijkheid had moeten inzien dat de Nbw 1998 aan de uitvoerbaarheid van het plan in de weg staat. Hetgeen IJsseldelta heeft aangevoerd, biedt evenwel geen aanleiding voor het oordeel dat de raad zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft gesteld dat de benodigde vergunning ingevolge artikel 19ia van de Nbw 1998, gelezen in samenhang met artikel 16, op voorhand verleenbaar wordt geacht.
2.7. IJsseldelta betoogt voorts dat de plandelen zijn vastgesteld in strijd met het gemeentelijk beleid, vastgelegd in de nota 'Windenergie Kampen'. In deze nota wordt aan de plaatsing van windturbines in het plangebied als vereiste gesteld dat deze een ashoogte van minimaal 70 en maximaal 80 meter hebben, aldus IJsseldelta.
2.8. Het college van burgemeester en wethouders heeft op 22 januari 2003 een voorstel gedaan aan de raad om het plangebied aan te wijzen als voorkeurlocatie voor het plaatsen van windturbines. Het college heeft hierbij voorgesteld de randvoorwaarden en uitgangspunten voor opstelling van windturbines op de voorkeurlocaties, zoals omschreven in de nota 'Windenergie Kampen', als leidraad te nemen. In het besluit van 30 januari 2003, waarbij de raad is overgegaan tot aanwijzing van het plangebied als voorkeurlocatie, staat dat de raad kennis heeft genomen van de beleidsnota. Dat de nota 'Windenergie Kampen' als leidraad wordt gehanteerd betekent, zoals de raad terecht betoogt, dat hiervan kan worden afgeweken. De raad heeft toegelicht dat van de nota wordt afgeweken omdat met de in het plan voorziene moderne windturbines met een hogere ashoogte dan in de nota is voorgeschreven een grotere energieopbrengst wordt behaald. Anders dan IJsseldelta betoogt, heeft de raad om deze reden in redelijkheid van de voormelde nota kunnen afwijken.
2.9. IJsseldelta stelt voorts dat de in het plan voorziene windturbines leiden tot aantasting van de openheid van het landschap, omdat deze op grote afstand te zien zullen zijn.
2.9.1. Anders dan IJsseldelta betoogt, heeft de raad zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het plangebied de meest geschikte locatie is voor de voorziene windturbines. Hiervoor heeft de raad in redelijkheid van belang kunnen achten dat de windturbines zijn voorzien op een bedrijventerrein en aansluiten op het ruimtelijke karakter hiervan. Daarnaast sluiten de voorziene windturbines aan op de ruimtelijke structuur van de omgeving, nu deze zijn voorzien in een lijn langs de IJssel. Hoewel plaatsing van de windturbines op de in het plan voorziene locatie invloed zal hebben op de openheid van het landschap, zijn er in de omgeving van het plangebied reeds verschillende hoge gebouwen aanwezig, zodat de windturbines niet de enige en sterk bepalende hoge objecten in de omgeving zijn. Daarbij zal door de opstelling van de windturbines de beïnvloeding van de omgeving worden geminimaliseerd.
2.10. IJsseldelta stelt voorts dat de in het plan voorziene windturbines kunnen leiden tot schade aan de ganzenfoerageergebieden, omdat ganzen hun vliegroutes moeten verleggen.
Vast staat dat de windturbines niet zijn voorzien in een gebied dat is aangewezen als ganzenfoerageergebied. Daargelaten dat IJsseldelta haar stelling dat ganzen hun vliegroutes moeten verleggen niet heeft gestaafd, staat in het in 2.5.4 genoemde rapport van Bureau Waardenburg dat vanwege de omvang van het windpark barrièrewerking van enige omvang en betekenis onwaarschijnlijk is. De raad heeft derhalve in voormelde stelling van IJsseldelta in redelijkheid geen aanleiding hoeven zien voor het oordeel dat de voorziene windturbines kunnen leiden tot schade aan de ganzenfoerageergebieden.
2.11. IJsseldelta stelt ten slotte dat de raad ten onrechte de effecten van de in het plan voorziene windturbines op de slechtvalk en de zeearend niet heeft onderzocht. IJsseldelta stelt dat beide vogelsoorten door haar zijn waargenomen in de omgeving van het plangebied. Volgens IJsseldelta zijn beide vogels beschermde vogelsoorten en is het aannemelijk dat de voorziene windturbines kunnen leiden tot aantasting van hun leefomgeving.
2.11.1. In het in 2.5.4 genoemde rapport van Bureau Waardenburg staat dat de slechtvalk 11 maal is waargenomen. Uit dit rapport volgt evenwel dat voor de slechtvalk geen aanvaringsrisico bestaat met de voorziene windturbines, hetgeen door Bureau Waardenburg ter zitting is bevestigd. De stelling van IJsseldelta dat zij de slechtvalk in het gebied heeft gesignaleerd, betekent niet dat deze conclusie in het rapport van Bureau Waardenburg onjuist is. Ter zitting is voorts vast komen te staan dat IJsseldelta de zeearend op een afstand van 3,5 tot 4 kilometer van het plangebied heeft waargenomen. Bureau Waardenburg heeft toegelicht dat de plaatsing van de windturbines niet zal leiden tot verstoring van beide vogelsoorten of aantasting van hun leefgebied, nu het plangebied geen foerageergebied is en beide vogelsoorten het windpark, vanwege de kleine omvang, eenvoudig kunnen ontwijken. IJsseldelta heeft dit niet gemotiveerd betwist. De raad heeft zich gelet hierop op het standpunt mogen stellen dat de in het plan voorziene windturbines niet zullen leiden tot verstoring van de slechtvalk en de zeearend, dan wel tot aantasting van hun leefgebied.
2.12. In hetgeen IJsseldelta heeft aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de raad zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het plan in zoverre strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening. In het aangevoerde wordt evenmin aanleiding gevonden voor het oordeel dat het bestreden besluit in zoverre anderszins is voorbereid of genomen in strijd met het recht. Het beroep is ongegrond.
Het beroep van Betonson en Erica Beton
2.13. Het beroep richt zich tegen het plandeel met de bestemming "Bedrijventerrein" en de aanduidingen "bedrijf tot en met categorie 5.2", "maximale bouwhoogte 20 meter" en "wro-zone wijzigingsgebied" voor de percelen van Betonson en Erica Beton gelegen aan de Haatlanderdijk 39-47 en de plandelen met de bestemming "Water".
Betonson en Erica Beton stellen dat het plan ten onrechte op hun perceel voorziet in een maximale bouwhoogte van 20 meter voor gebouwen, nu hiermee geen rekening wordt gehouden met thans aanwezige hogere gebouwen. Voorts voorziet het plan volgens Betonson en Erica Beton ten onrechte in een maximale bouwhoogte van 10 meter voor bouwwerken, geen gebouw zijnde, nu hiermee geen rekening wordt gehouden met de hoogte van de thans aanwezige grondstoffensilo's. Betonson en Erica Beton stellen voorts dat de planregel dat tenminste 50% van de voorgevel van een gebouw in een bouwgrens dient te worden gebouwd, geen rekening houdt met de feitelijke situatie waarbij een aantal gebouwen hieraan niet voldoet. Ten slotte betogen Betonson en Erica Beton dat de planregel, opgenomen in artikel 6, lid 6.2.1, aanhef en onder g, van de planregels in strijd is met artikel 3.2.1 van het Besluit ruimtelijke ordening (hierna: Bro).
2.13.1. De raad stelt zich op het standpunt dat het plan conserverend van aard is en dat bij de vaststelling van het plan de feitelijke situatie leidend is geweest. Alle gebouwen en bouwwerken op het perceel van Betonson en Erica Beton zijn volgens de raad legaal opgericht en de raad heeft beoogd deze als zodanig te bestemmen. Volgens de raad is met artikel 6, lid 6.2.1, aanhef en onder g, van de planregels beoogd de feitelijke situatie op het moment van terinzagelegging van het ontwerpplan bij recht toe te staan. Dit artikel staat los van de algemene, bij wet voorgeschreven overgangsregels, zodat van strijd met artikel 3.2.1 van het Bro geen sprake is.
2.13.2. Ingevolge artikel 6, lid 6.2.1, van de planregels mogen binnen de bestemming "Bedrijventerrein" gebouwen ten dienste van deze bestemming worden gebouwd met inachtneming van de volgende regels:
a. een gebouw dient binnen een bouwvlak te worden gebouwd;
b. het bebouwingspercentage van het bouwperceel mag niet meer dan 75 bedragen;
c. tenminste 50% van de voorgevel van een gebouw dient in een bouwgrens te worden gebouwd;
f. de bouwhoogte mag niet meer dan 15 meter bedragen, tenzij ter plaatse van de aanduiding "maximale bouwhoogte, anders is aangeven.
g. afwijkingen in maten en afmetingen zoals die bestaan op het tijdstip van de terinzagelegging van het ontwerp mogen gehandhaafd worden.
Ingevolge lid 6.2.4, aanhef en onder c, mogen binnen deze bestemming bouwwerken, geen gebouwen zijnde, ten dienste van deze bestemming worden gebouwd waarvan de bouwhoogte niet meer dan 10 meter mag bedragen.
Ingevolge lid 6.3, aanhef en onder c, kan het college van burgemeester en wethouders bij een omgevingsvergunning afwijken van het bepaalde in lid 6.2.1, aanhef en onder c, indien het bouwen in de bouwgrens vanwege de bestaande situatie uit bouwkundig en uit stedenbouwkundig oogpunt niet uitvoerbaar of wenselijk is.
Ingevolge lid 6.3, aanhef en onder i, voor zover thans van belang, kan het college van burgemeester en wethouders bij een omgevingsvergunning afwijken van het bepaalde in 6.2.4, aanhef en onder c en toestaan dat de bouwhoogte van bouwwerken, geen gebouw zijnde, ter plaatse van de aanduiding "wro-zone wijzigingsgebied" wordt vergroot tot niet meer dan 30 meter.
2.13.3. Vast staat dat op het perceel van Betonson en Erica Beton een aantal gebouwen staat dat hoger is dan de ter plaatse geldende maximale bouwhoogte van 20 meter. Anders dan Betonson en Erica Beton stellen, bestaat geen grond voor het oordeel dat de raad met deze hogere afmetingen in het plan geen rekening heeft gehouden. Ingevolge artikel 6, lid 6.2.1, aanhef en onder g, van de planregels worden afwijkende bouwhoogtes die bestaan op het tijdstip van terinzagelegging van het ontwerp gehandhaafd, hetgeen betekent dat ter plaatse van deze gebouwen een afwijkende bouwhoogte geldt. Daarmee zijn deze gebouwen voor zover zij hoger zijn dan 20 meter niet onder het overgangsrecht gebracht. Zoals de raad ter zitting heeft toegelicht, blijft de afwijkende bouwhoogte gelden indien de gebouwen worden vernieuwd. Eerst indien Betonson en Erica Beton de gebouwen verder gaan verhogen dan de ter plaatse geldende afwijkende bouwhoogte, is dit niet in overeenstemming met het plan. Anders dan Betonson en Erica Beton voorts betogen, is deze planregel niet in strijd met artikel 3.2.1 van het Bro, nu in deze bepaling geen overgangsrecht is opgenomen. In overeenstemming met artikel 3.2.1 van het Bro is in artikel 23, lid 23.1, van de planregels het voorgeschreven overgangsrecht voor bouwwerken opgenomen.
2.13.4. Voorts staat vast dat de op het perceel van Betonson en Erica Beton aanwezige gebouwen niet voldoen aan het in artikel 6, lid 6.2.1, aanhef en onder c, van de planregels opgenomen vereiste dat tenminste 50% van de voorgevel van een gebouw in een bouwgrens dient te worden gebouwd. Zoals de raad ter zitting heeft toegelicht, ziet artikel 6, lid 6.2.1, aanhef en onder g, van de planregels niet op de situering van gebouwen. Dit betekent dat de op het perceel aanwezige gebouwen, wat betreft de situering, in strijd zijn met het plan en het ervoor moet worden gehouden dat deze gebouwen in zoverre onder het overgangsrecht zijn gebracht. Dat, zoals de raad stelt, het college van burgemeester en wethouders ingevolge artikel 6, lid 6.3, aanhef en onder c, van de planregels bij omgevingsvergunning kan afwijken van het vereiste dat tenminste 50% van de voorgevel van een gebouw in een bouwgrens dient te worden gebouwd, leidt niet tot een ander oordeel, nu dit er niet aan afdoet dat zolang deze vergunning niet is verleend de op het perceel van Betonson en Erica Beton aanwezige gebouwen in strijd zijn met het plan. Betonson en Erica Beton betogen derhalve terecht dat de gebouwen op hun perceel, anders dan de raad heeft beoogd, niet als zodanig zijn bestemd.
2.13.5. Voorts is niet in geschil dat op het perceel van Betonson silo's aanwezig zijn die hoger zijn dan de maximaal toegestane bouwhoogte van 10 meter. Bij bouwwerken, geen gebouw zijnde, geldt geen regel dat afwijkingen in maten en afmetingen zoals die bestaan op het tijdstip van de terinzagelegging van het ontwerp mogen worden gehandhaafd. Dit betekent dat de silo's in strijd zijn met het plan en het ervoor moet worden gehouden dat deze bouwwerken onder het overgangsrecht zijn gebracht. Dat, zoals de raad stelt, het college van burgemeester en wethouders ingevolge artikel 6, lid 6.3, aanhef en onder i, van de planregels bij omgevingsvergunning kan afwijken van voormelde maximale bouwhoogte, leidt niet tot een ander oordeel, nu dit er niet aan afdoet dat zolang deze vergunning niet is verleend de silo's in strijd zijn met het plan. Betonson en Erica Beton betogen derhalve terecht dat de silo's, anders dan de raad heeft beoogd, niet als zodanig zijn bestemd.
2.14. Betonson en Erica Beton hebben zich in het beroepschrift voor het overige beperkt tot het herhalen van de inhoud van de zienswijze. In de overwegingen van het bestreden besluit is ingegaan op deze zienswijze. Betonson en Erica Beton hebben in het beroepschrift, noch ter zitting redenen aangevoerd waarom de weerlegging van de desbetreffende zienswijze in het bestreden besluit onjuist zou zijn.
2.15. In hetgeen Betonson en Erica Beton hebben aangevoerd ziet de Afdeling aanleiding voor het oordeel dat het bestreden besluit, voor zover daarbij de bestaande bebouwing op het perceel van Betonson en Erica Beton anders dan de raad heeft beoogd niet als zodanig is bestemd, is genomen in strijd met de bij het voorbereiden van een besluit te betrachten zorgvuldigheid. Het beroep is in zoverre gegrond. Het bestreden besluit dient wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb te worden vernietigd.
De Afdeling ziet aanleiding om zelf voorziend planregels vast te stellen waarbij de bestaande bebouwing op het perceel van Betonson en Erica Beton als zodanig wordt bestemd. De Afdeling acht het uitgesloten dat derdebelanghebbenden daardoor in hun belangen worden geschaad, nu de bebouwing reeds lange tijd legaal aanwezig is en de raad de bedoeling heeft gehad deze als zodanig te bestemmen.
2.16. In hetgeen Betonson en Erica Beton voor het overige hebben aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat de raad zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het plan in zoverre strekt ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening. Het beroep is voor het overige ongegrond.
Proceskostenveroordeling
2.17. De raad dient ten aanzien van Betonson en Erica Beton op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Ten aanzien van Limberlost en IJsseldelta bestaat voor een proceskostenveroordeling geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Limberlost Vastgoed B.V. niet-ontvankelijk;
II. verklaart het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Betonson Onroerend Goed III B.V. en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Erica Beton B.V. gedeeltelijk gegrond;
III. vernietigt het besluit van de raad van de gemeente Kampen van 26 mei 2011, voor zover daarbij:
i) in artikel 6, lid 6.2.1, aanhef en onder g, van de planregels niet is voorzien in afwijkingen voor wat betreft de situering van gebouwen;
ii) niet is voorzien in een planregel waarbij afwijkingen in situering, maten en afmetingen van bouwwerken, geen gebouwen zijnde, zoals die bestaan op het tijdstip van de terinzagelegging van het ontwerp mogen gehandhaafd worden;
IV. bepaalt dat in artikel 6, lid 6.2.1, aanhef en onder g, van de planregels achter 'afwijkingen' wordt ingevoegd 'in situering';
V. bepaalt dat aan artikel 6, lid 6.2.4, van de planregels een lid d wordt toegevoegd dat als volgt komt te luiden: afwijkingen in situering, maten en afmetingen zoals die bestaan op het tijdstip van de terinzagelegging van het ontwerp mogen gehandhaafd worden;
VI. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit voor zover dat is vernietigd;
VII. verklaart het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Betonson Onroerend Goed III B.V. en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Erica Beton B.V. voor het overige ongegrond;
VIII. verklaart het beroep van de vereniging Vereniging voor Natuurstudie en -bescherming IJsseldelta Kampen ongegrond;
IX. veroordeelt de raad van de gemeente Kampen tot vergoeding van bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Betonson Onroerend Goed III B.V. en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Erica Beton B.V. in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de ander;
X. gelast dat de raad van de gemeente Kampen aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Betonson Onroerend Goed III B.V. en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Erica Beton B.V. het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 302,00 (zegge: driehonderdtwee euro) vergoedt, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de ander.
Aldus vastgesteld door mr. P.J.J. van Buuren, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. G. van der Wiel, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Schaaf, ambtenaar van staat.
w.g. Van Buuren w.g. Schaaf
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2012
523.