Uitspraak
201103172/1/H2.
Datum uitspraak: 11 januari 2012
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. de stichting Stichting Opleidingsfonds Groothandel (hierna: SOG), gevestigd te 's-Gravenhage,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 9 februari 2011 in zaak nr. 10/3083 in het geding tussen:
SOG
en
de staatssecretaris (voorheen: de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).
1. Procesverloop
Bij besluit van 10 november 2009 heeft de staatssecretaris de aan SOG verleende subsidie voor het project "Opleiding en bijscholing van werkenden in de groothandel (OOG 5)" lager vastgesteld op € 15.277.219,00.
Bij besluit van 17 maart 2010 heeft de minister het door SOG daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 9 februari 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door SOG daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 17 maart 2010 vernietigd en de staatssecretaris opgedragen een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de staatssecretaris bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 16 maart 2011, en SOG bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 maart 2011, hoger beroep ingesteld. SOG heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 18 april 2011.
Bij besluit van 22 maart 2011 heeft de staatssecretaris opnieuw beslist op het door SOG gemaakte bezwaar tegen het besluit van 10 november 2009 en, voor zover thans van belang, dit bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard en de subsidie vastgesteld op € 15.601.935,00.
SOG en de staatssecretaris hebben elk een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 november 2011, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. F.A. Gelauff, werkzaam bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en F.J.M. Bolder, registeraccountant, en SOG, vertegenwoordigd door mr. drs. K.D. Meersma, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. De subsidie is verleend uit het Europees Sociaal Fonds (hierna: het ESF), één van de structuurfondsen van de Europese Unie. Dit Fonds vindt zijn grondslag in de Verordening 1784/1999 van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 1999 (PB 1999 L 213). Onder verwijzing naar de beschikking van de Commissie van de Europese Gemeenschappen (C(2000)1127) van 8 augustus 2000, waarbij de Commissie het Enig Programmerings Document voor de structurele bijstandsverlening van de Gemeenschap in de in Nederland onder doelstelling 3 vallende regio's heeft goedgekeurd voor de periode van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2006, heeft de minister de Subsidieregeling ESF-3 (hierna: de Subsidieregeling; Stcrt. 2001, 118, zoals nadien gewijzigd) vastgesteld.
2.1.1. Ingevolge artikel 4:46, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) stelt het bestuursorgaan, indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder b, kan de subsidie lager worden vastgesteld indien de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen.
Ingevolge artikel 2, aanhef en onder a, van de Kaderwet SZW-subsidies kan de minister subsidies verstrekken voor activiteiten welke passen in het werkgelegenheidsbeleid en het arbeidsmarktbeleid.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder e, kunnen onverminderd hoofdstuk 3 van de Financiële-verhoudingswet, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur of bij regeling van de minister ter zake van de verstrekking van subsidie regels worden gesteld met betrekking tot de verplichtingen van de subsidieontvanger.
De Subsidieregeling is krachtens artikel 3, eerste lid, vastgesteld.
Ingevolge artikel 9, eerste lid, komen uitsluitend voor subsidiëring in aanmerking de kosten die door of op verzoek van de begunstigde daadwerkelijk zijn gemaakt, die ten laste van de begunstigde zijn gebleven en die voor de voorbereiding, uitvoering en evaluatie van het project noodzakelijk moeten worden geacht. Hierbij wordt verordening (EG) 1685/2000 in acht genomen.
In de Handleiding Projectadministratie ESF Doelstelling 3 van december 2005 (hierna: de Handleiding) zijn regels vastgesteld voor de toepassing van de bepalingen in de Subsidieregeling. Onder meer zijn nadere regels vastgesteld over welke kosten subsidiabel zijn.
2.2. SOG heeft op 27 oktober 2005 bij de staatssecretaris een aanvraag om een subsidie uit het ESF ingediend voor het project OOG 5 voor de periode van 30 juni 2006 tot en met 31 december 2007.
Bij besluit van 20 oktober 2006 heeft de staatssecretaris SOG subsidie verleend voor dit project van maximaal € 16.913.734,00.
Bij brief van 10 juni 2008 heeft SOG de einddeclaratie voor het project OOG 5 ingediend bij de staatssecretaris en daarin verzocht de subsidie vast te stellen op een bedrag van € 15.756.893,00. Daarnaast heeft SOG de staatssecretaris verzocht een bedrag van € 1.566.242,00 aan niet direct aan een specifiek project toe te rekenen kosten, niet zijnde consultancy- en accountantskosten, (hierna: de indirecte kosten) in de nog openstaande einddeclaraties voor de projecten O&O 4 en OOG 5 te mogen opnemen. Deze kosten zijn hoger uitgevallen dan waarmee SOG rekening heeft gehouden en zijn niet doorberekend aan de deelnemende bedrijven.
Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 10 november 2009 heeft de staatssecretaris de subsidie voor het project OOG 5 lager vastgesteld dan het verleende subsidiebedrag en wel op € 15.277.219,00. In dit kader heeft hij beoordeeld of de door SOG aanvullend opgevoerde indirecte kosten subsidiabel zijn. De staatssecretaris heeft een gedeelte van die kosten betreffende een bedrag van € 1.131.675,00 niet subsidiabel geacht. Zo heeft de staatssecretaris de door SOG opgevoerde kosten van ontslagvergoeding niet subsidiabel geacht omdat die kosten niet noodzakelijk zijn in het kader van het ESF-project. De ontslagvergoeding maakt geen onderdeel uit van loon in de zin van bijvoorbeeld loonbelasting en deze kosten liggen derhalve binnen de risicosfeer van SOG. Verder heeft de staatssecretaris een gedeelte van de afschrijvingskosten niet subsidiabel geacht omdat die kosten niet betrekking hebben op de periode gedurende welke de betrokken verrichting wordt mede gefinancierd. Tenslotte heeft de staatssecretaris een bedrag van € 658.095,00 van het bedrag van de indirecte kosten ad € 1.566.242,00 buiten beschouwing gelaten, omdat was gebleken dat dit bedrag reeds in de einddeclaratie was betrokken. Een en ander heeft er toe geleid dat de staatssecretaris de einddeclaratie onder meer met een bedrag van € 223.528,00 (€ 1.131.675,00 + € 658.095,00 - € 1.566.242,00) heeft verminderd.
2.3. De rechtbank heeft geoordeeld dat de staatssecretaris de kosten van ontslagvergoeding van € 340.000,00 subsidiabel had moet achten. Zij heeft overwogen dat dergelijke vergoedingen behoren tot de normale bedrijfsvoering van SOG en dat het niet aan de staatssecretaris is om de bedrijfseconomische overwegingen van SOG te beoordelen. Niet is gesteld dat de vergoedingen niet marktconform zouden zijn. De rechtbank heeft in aanmerking genomen dat een andere oplossing wellicht duurder was geweest.
De rechtbank is voorts van oordeel dat de staatssecretaris de afschrijvingskosten met betrekking tot automatisering tot het volledige bedrag van € 150.000,00 en niet slechts € 25.000,00 subsidiabel had moeten achten. De rechtbank heeft overwogen dat deze kosten in hun geheel verband houden met de administratie ten behoeve van de Subsidieregeling en dat de staatssecretaris dan ook niet slechts dat deel van de afschrijvingsduur dat valt binnen de ESF-periode subsidiabel heeft mogen achten.
Naar het oordeel van de rechtbank had de staatssecretaris ook de afschrijving met betrekking tot de automatisering basismodule voor het volledige bedrag van € 246.809,00 subsidiabel moeten achten en niet slechts tot een bedrag van € 63.377,00. Dat SOG heeft besloten het systeem - met verlies - te verkopen en licentierechten is gaan betalen, is immers een bedrijfseconomische overweging waarvan de staatssecretaris de noodzakelijkheid niet kan beoordelen, aldus de rechtbank.
De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat de staatssecretaris een bedrag van € 649.432,00 ten onrechte niet subsidiabel heeft geacht en heeft het besluit van 17 maart 2010 vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb.
Inzake het hoger beroep van SOG
2.4. SOG betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op haar betoog dat de staatssecretaris het verschil van € 223.528,00 tussen de niet subsidiabel geachte indirecte kosten en het bedrag dat nog niet in einddeclaraties is opgenomen ten onrechte als niet subsidiabel geachte kosten op de einddeclaratie van OOG 5 in mindering heeft gebracht. Volgens SOG is het in strijd met de artikelen 4:46 en 4:49 van de Awb om kosten uit declaraties van eerdere projecten thans niet meer subsidiabel te achten en te verrekenen in de declaratie voor OOG 5. Voorts is er nimmer een afspraak gemaakt dat de staatssecretaris een audit zou uitvoeren over de jaren 2006, 2007 en 2008 en in OOG 5 kosten zou mogen corrigeren die in eerdere vaststellingsbeschikkingen reeds waren betrokken, aldus SOG.
2.4.1. Hoewel de rechtbank dit betoog niet expliciet heeft weerlegd, kan dit op grond van het navolgende niet tot het oordeel leiden dat de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven. Vaststaat dat SOG en de staatssecretaris hebben afgesproken dat het project OOG 5 fungeert als een finale eindafrekening, in die zin dat SOG de niet gedekte indirecte kosten alsnog in OOG 5 buiten de declaratie mag inbrengen en dat de staatssecretaris deze kosten zal beoordelen op subsidiabiliteit. Indien de kosten subsidiabel zijn, zal de staatssecretaris die kosten betrekken bij de einddeclaratie voor het project OOG 5. Voorts is afgesproken dat het project O&O 4, dat gedeeltelijk gelijk liep met OOG 5, los van de finale afwikkeling van de indirecte kosten wordt afgerond.
Niet is in geschil dat de door SOG opgevoerde indirecte kosten betrekking hebben op de periode waarin het project OOG 5 liep, te weten de boekjaren 2006 en 2007. Daarnaast hebben de opgevoerde kosten ook betrekking op het eerste kwartaal van boekjaar 2008. De staatssecretaris heeft SOG toestemming gegeven om die kosten naar voren te halen in OOG 5. SOG heeft niet aannemelijk gemaakt dat de door haar opgevoerde indirecte kosten reeds op enigerlei wijze zijn betrokken bij declaraties van oudere projecten dan OOG 5.
SOG heeft op grond van voormelde afspraak verzocht om € 1.566.242,00 aan indirecte kosten in de einddeclaratie van OOG 5 te mogen opnemen. Van deze kosten heeft de staatssecretaris een bedrag van € 1.131.675 niet subsidiabel geacht. Hieruit volgt dat hij een bedrag van € 434.567,00 wel als subsidiabel heeft aangemerkt. Voorts is niet in geschil dat SOG een gedeelte van de indirecte kosten tot een bedrag van € 658.095,00 al in de einddeclaratie heeft opgenomen. Nu slechts een bedrag van € 434.567,00 subsidiabel is, is een bedrag van € 223.528,00 aan niet subsidiabele kosten in de declaratie opgenomen. Dit bedrag heeft de staatssecretaris dan ook terecht in mindering gebracht op de in de einddeclaratie opgenomen indirecte kosten. Anders dan SOG heeft gesteld, is er geen enkele aanwijzing dat hiermee kosten uit declaraties van vorige projecten zijn verrekend. De subsidievaststelling is dan ook niet in strijd met de artikelen 4:46 en 4:49 van de Awb.
Het betoog faalt.
2.5. SOG betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan haar betoog dat in de door de staatssecretaris toegepaste korting op de indirecte kosten een dubbeltelling zit. De kosten over 2006, 2007 en 2008 zijn in de vorige projecten met toepassing van de beleidslijn om indirecte kosten procentueel te maximeren reeds gekort met een bedrag van € 460.876,00. SOG voert aan dat voor zover thans al sprake kan zijn van een korting op de declarabele kosten, die in ieder geval moet worden verminderd met eerdere kortingen.
2.5.1. Dat de rechtbank niet is ingegaan op de in beroep gestelde dubbeltelling in de korting op de indirecte kosten leidt niet tot het oordeel dat de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven. Nu SOG, zoals hiervoor onder 2.4.1 is overwogen, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de korting op de indirecte kosten in OOG 5 mede betrekking heeft op kosten die op enigerlei wijze zijn betrokken bij declaraties uit vorige projecten, is evenmin aannemelijk dat sprake is van een dubbeltelling in de korting op die kosten door eerder toegepaste kortingen in vorige projecten.
Het betoog faalt.
2.6. Het hoger beroep van SOG is ongegrond.
Inzake het hoger beroep van de staatssecretaris
2.7. Het betoog van de staatssecretaris dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij de ontslagvergoedingen subsidiabel had moeten achten, slaagt. Ingevolge artikel 9, eerste lid, van de Subsidieregeling, voor zover hier van belang, komen uitsluitend de kosten die voor de voorbereiding, uitvoering en evaluatie van het project noodzakelijk moeten worden geacht voor subsidiëring in aanmerking. Dit is voor wat betreft de overheadkosten nader uitgewerkt in de Handleiding, waarin onder 4.2.4.9 is bepaald dat als subsidiabele overheadkosten (indirecte kosten) onder meer in aanmerking komen brutoloonkosten van overheadpersoneel, zoals administrateurs, voor de tijd die zij daadwerkelijk hebben besteed aan de uitvoering en de voortgang van het project. Ontslagvergoedingen betreffen echter geen loonkosten van personeel die ten behoeve van het project zijn gemaakt. Tegenover die vergoedingen staan immers geen prestaties van de desbetreffende medewerkers ten behoeve van het project. De staatssecretaris heeft de ontslagvergoedingen dan ook terecht niet subsidiabel geacht. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
2.8. De staatssecretaris betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij de afschrijvingskosten met betrekking tot automatisering volledig subsidiabel had moeten achten. Volgens de staatssecretaris gaat de rechtbank voorbij aan de mogelijkheid die Europese regelgeving geeft om als lidstaat strengere regels op te leggen dan die algemene boekhoudkundige regels zouden voorschrijven. De staatssecretaris voert aan dat in dit geval de kosten slechts subsidiabel zijn indien zij uitsluitend betrekking hebben op de periode gedurende welke de activiteiten hebben plaatsgevonden.
2.8.1. Ingevolge artikel 2 van Verordening nr. 448/2004 tot wijziging van Verordening nr. 1685/2000 en intrekking van Verordening nr. 1145/2003 (PB EG 2004 L 72/66) wordt de bijlage bij Verordening nr. 1685/2000 vervangen door de in de bijlage bij de onderhavige verordening opgenomen tekst. De bijlage bevat een aantal subsidiabiliteitsregels. In punt 1.6, voor zover hier van belang, is bepaald dat de afschrijvingen van onroerende goederen en materieel die rechtstreeks verband houden met de doelstellingen van de verrichting subsidiabele uitgaven vormen, mits zij overeenkomstig de geldende boekhoudregels zijn berekend en zij uitsluitend betrekking hebben op de periode gedurende welke de betrokken verrichting wordt mede gefinancierd. Voorts is in punt 1.10 bepaald dat de lidstaten strengere nationale regels mogen toepassen om vast te stellen welke uitgaven overeenkomstig de punten 1.6, 1.7 en 1.8 in aanmerking komen voor subsidie.
In de Handleiding is onder 4.2.4.3, voor zover hier van belang, bepaald dat onder de exploitatiekosten vallen afschrijvingskosten, waarbij rekening dient te worden gehouden met de periode van gebruik en de relatie met de inzet ten behoeve van het ESF-project. Voor software geldt een afschrijvingstermijn van twee jaar.
2.8.2. De rechtbank heeft voor de subsidiabiliteit van de afschrijvingskosten automatisering ten onrechte bepalend geacht dat die kosten in hun geheel verband houden met de administratie ten behoeve van de Subsidieregeling. Uit de onder 2.8.1 weergegeven regelgeving volgt immers dat de kosten uitsluitend betrekking dienen te hebben op de desbetreffende projectperiode en dienen te voldoen aan de voorgeschreven afschrijvingstermijn. Nu niet is gebleken dat de staatssecretaris bij de beoordeling van de subsidiabiliteit van de afschrijvingskosten met betrekking tot automatisering deze regelgeving onjuist heeft toegepast, heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de door de staatssecretaris aangebrachte correctie op die kosten onjuist is.
Het betoog slaagt.
2.9. Het betoog van de staatssecretaris dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij de afschrijvingskosten met betrekking tot automatisering basismodule volledig subsidiabel had moeten achten, slaagt eveneens. Vaststaat dat SOG het systeem - met verlies - heeft verkocht en licentierechten is gaan betalen. De staatssecretaris heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat niet zowel de over twee jaren verspreide afschrijvingskosten als de afschrijving ineens in de vorm van verlies bij verkoop kan worden meegenomen bij de subsidievaststelling. Voor één activiteit zouden dan immers tweemaal kosten worden gesubsidieerd. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
2.10. Het hoger beroep van de staatssecretaris is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van SOG tegen het besluit van 17 maart 2010 alsnog ongegrond verklaren.
2.11. Bij besluit van 22 maart 2011 heeft de minister, gevolg gevend aan de uitgevallen uitspraak, opnieuw op het door SOG tegen het besluit van 10 november 2009 gemaakte bezwaar beslist. Dit besluit wordt ingevolge de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, in samenhang met artikel 6:24 van de Awb, geacht eveneens onderwerp te zijn van het geding in hoger beroep.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, komt de Afdeling tot het oordeel dat aan het besluit van 22 maart 2011, dat ter uitvoering van de aangevallen uitspraak is genomen, de grondslag is komen te vervallen. Om die reden zal dat besluit worden vernietigd.
2.12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 9 februari 2011 in zaak nr. 10/3083;
III. verklaart het door SOG bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond;
IV. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 22 maart 2011, kenmerk WBJA/JA-BBS/10/1519.
Aldus vastgesteld door mr. C.M. Ligtelijn-van Bilderbeek, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.F.J. Bindels, ambtenaar van staat.
w.g. Ligtelijn-van Bilderbeek w.g. Bindels
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 11 januari 2012
85-609.