Uitspraak
201105951/1/V6.
Datum uitspraak: 28 december 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 15 april 2011 in zaak nr. 09/5827 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [plaats], gemeente Haarlemmermeer
en
de minister.
1. Procesverloop
Bij besluit van 5 juni 2009 heeft de minister [wederpartij] een boete van € 40.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 20 oktober 2009 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 15 april 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 20 oktober 2009 vernietigd, de boete vastgesteld op een bedrag van € 20.000,00, bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit en het besluit van 5 juni 2009 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 26 mei 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 22 juni 2011. Deze brieven zijn aangehecht.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 november 2011, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.R. Mol, werkzaam bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. F. Teuben, advocaat te Haarlem, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed opgemaakte boeterapport van 13 januari 2009 houdt in dat tijdens de bij [wederpartij] op 12 juni 2008 verrichte controle een vreemdeling van Srilankaanse nationaliteit arbeid heeft verricht, bestaande uit het plakken van stickers op producten. Het boeterapport houdt voorts in dat uit de administratie van [wederpartij] is gebleken dat vier vreemdelingen van Chinese nationaliteit (hierna: de Chinese vreemdelingen) arbeid hebben verricht, bestaande uit het uitvoeren van verkoophandelingen voor [wederpartij] bij de [markt] in [plaats]. Voor de door voornoemde vreemdelingen (hierna: de vreemdelingen) bij [wederpartij] verrichte werkzaamheden waren aan [wederpartij] geen tewerkstellingsvergunningen verleend.
2.3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat aanleiding bestaat de aan [wederpartij] opgelegde boete te matigen. Hij voert daartoe aan dat niet relevant is dat [wederpartij] heeft voldaan aan verplichtingen die op haar rusten op grond van andere wetten dan de Wav. De minister voert voorts aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat [wederpartij] aan de hand van de identiteitsdocumenten van de vreemdelingen had moeten constateren dat zij voor hen tewerkstellingsvergunningen had moeten aanvragen. Nu [wederpartij] - door de vreemdelingen arbeid te laten verrichten - bewust heeft gekozen voor een goedkoper alternatief voor het verwerven van personeel dan het inschakelen van een uitzendbureau, dienen de gevolgen daarvan voor haar rekening en risico te komen, aldus de minister. Voor zover [wederpartij] thans voor één van de Chinese vreemdelingen een tewerkstellingsvergunning heeft verkregen, kan dit volgens de minister niet leiden tot matiging van de opgelegde boete. Ook de omstandigheid dat [wederpartij] de vreemdeling van Srilankaanse nationaliteit uit zijn sociaal isolement wilde halen en hem daarom een aantal klusjes heeft laten verrichten in de onderneming, kan volgens de minister niet leiden tot matiging.
2.3.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister, laatstelijk per 10 oktober 2008, beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.3.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.3.3. De minister betoogt terecht dat [wederpartij] bij de door haar verrichte controle voorafgaand aan de aanvang van de werkzaamheden van de vreemdelingen had moeten constateren dat op hun identiteitsdocumenten is vermeld dat een tewerkstellingsvergunning is vereist en dat zij daarnaar had moeten handelen. Dat, naar gesteld, de leidinggevenden van [wederpartij] de Nederlandse taal niet beheersten, dient voor risico van [wederpartij] te blijven. De minister betoogt voorts terecht dat de rechtbank in de omstandigheden dat [wederpartij] voor de Chinese vreemdelingen een arbeidscontract heeft opgesteld, sociale premies heeft afgedragen, hun een marktconform salaris heeft betaald en hen tijdig heeft aangemeld bij de Belastingdienst, ten onrechte aanleiding heeft gezien de boete te matigen. Dat [wederpartij] daarmee heeft voldaan aan verplichtingen die op grond van andere wetten op haar rusten, laat immers onverlet dat zij niet heeft voldaan aan de voor haar als werkgever uit de Wav voortvloeiende verplichtingen. De omstandigheid dat [wederpartij] thans voor één van de Chinese vreemdelingen wel beschikt over een tewerkstellingsvergunning, leidt evenmin tot het oordeel dat de boete dient te worden gematigd, nu die omstandigheid er niet aan afdoet dat eerst op het moment van de verlening van een tewerkstellingsvergunning kan worden geconcludeerd dat de tewerkstelling van de desbetreffende vreemdeling in overeenstemming met de Wav is. De rechtbank heeft in de omstandigheid dat [wederpartij] heeft getracht de vreemdeling van Srilankaanse nationaliteit uit een sociaal isolement te halen door hem zo nu en dan een aantal klusjes te laten verrichten, ten onrechte aanleiding gezien de boete te matigen. Niet is immers gebleken dat het verrichten van arbeid daartoe noodzakelijk was. Het betoog slaagt.
2.4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling ten aanzien van het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 20 oktober 2009, voor zover daarop na het vorenstaande nog moet worden beslist, als volgt.
2.5. [wederpartij] heeft in beroep aangevoerd dat de hoogte van de boete vergelijkbaar is met de winst die zij heeft behaald in 2008 en dat zij verwacht hinder te ondervinden van de recessie. Gelet hierop is zij door de boete onevenredig getroffen en dient deze te worden gematigd, aldus [wederpartij]
2.5.1. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 29 oktober 2008 in zaak nr.
200802872/1), bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Het beroep op de financiële situatie kan niet tot matiging leiden, reeds omdat [wederpartij] heeft nagelaten om controleerbare gegevens en bescheiden over te leggen ter staving van het in 2.5. weergegeven betoog. Het betoog faalt.
200802872/1), bestaat geen reden tot matiging van de opgelegde boete over te gaan indien de beboete werkgever niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Het beroep op de financiële situatie kan niet tot matiging leiden, reeds omdat [wederpartij] heeft nagelaten om controleerbare gegevens en bescheiden over te leggen ter staving van het in 2.5. weergegeven betoog. Het betoog faalt.
2.6. Het beroep is ongegrond.
2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 15 april 2011 in zaak nr. 09/5827;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groenendijk
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 28 december 2011
164-670.