Uitspraak
201104521/1/V6.
Datum uitspraak: 14 december 2011
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 8 maart 2011 in zaak nr. 10/573 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
1. Procesverloop
Bij besluit van 27 oktober 2009 heeft de minister [appellante] een boete van € 22.000,00 opgelegd wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste, tweede en derde lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 11 januari 2010 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
Bij uitspraak van 8 maart 2011, verzonden op 11 maart 2011, heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 19 april 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 29 april 2011. Deze brieven zijn aangehecht.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 oktober 2011, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. W.J.W. van Eijk, advocaat te Rosmalen, en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.E. Tichelaar, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
2. Overwegingen
2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid, stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt hij het afschrift op in de administratie.
Ingevolge het derde lid, bewaart de werkgever bedoeld in het tweede lid, het afschrift tot tenminste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 (hierna: de beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 4 wordt Pro een gedraging in strijd met artikel 15, tweede én derde lid, beboet alsof sprake was van slechts één beboetbaar feit per persoon ten aanzien van wie deze beboetbare feiten zijn begaan.
Volgens artikel 5 bestaat Pro de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, eerste, tweede en derde lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 18 september 2009 houdt in dat op 20 december 2008 door ambtenaren van de politie Brabant-Noord, afdeling vreemdelingenzaken, een onderzoek is ingesteld op het adres Reutsedijk 7 te Vught, alwaar het asielzoekerscentrum Vught is gevestigd. Mede op basis van het terzake door de politie op ambtsbelofte opgemaakte en ondertekende proces-verbaal, hebben de inspecteurs vastgesteld dat op 12 september 2008 twee vreemdelingen van Somalische nationaliteit, [vreemdelingen], arbeid hebben verricht, bestaande uit diverse grondwerkzaamheden ten behoeve van het leggen van glasvezelkabels, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn verleend. De vreemdelingen zijn door [uitzendbureau] uitgeleend aan [bedrijf A]. Deze heeft een deel van het werk aangenomen dat [bedrijf B] van [appellante] heeft aangenomen. [appellante] is de hoofdaannemer van het project Fiber to the home (hierna: Ftth) van Netwerk Exploitatiemaatschappij Eindhoven B.V., dat bestaat uit het aanleggen van een glasvezelkabelnetwerk.
2.3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht voor het project Ftth te Eindhoven en derhalve ten behoeve van haar. Hiertoe voert zij aan dat de rechtbank ten onrechte de verklaringen van de vreemdelingen van 5 januari 2011 en het e-mailbericht van [medewerker] van [uitzendbureau], van 8 februari 2011, niet bij haar beoordeling heeft betrokken. Volgens [appellante] is door deze verklaringen twijfel gerezen over de juistheid en betrouwbaarheid van de bij het boeterapport behorende eerdere verklaringen van de vreemdelingen. Nu de inspecteurs van de Arbeidsinspectie niet direct hebben waargenomen dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht, had de minister, gelet op deze twijfel, moeten afzien van het opleggen van een boete, aldus [appellante].
2.3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
2.3.2. Anders dan [appellante] betoogt, heeft de rechtbank terecht overwogen dat genoegzaam is komen vast te staan dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht voor het project Ftth en dat [appellante] derhalve als werkgever in de zin van artikel 1, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, kan worden aangemerkt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 9 februari 2011 in zaak nr.
201005342/1/V6staat vast dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht voor [uitzendbureau]. Voorts volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 14 september 2011 in zaak nr.
201011952/1/V6, dat het boeterapport voldoende grond biedt voor het oordeel dat de vreemdelingen op 12 september 2008 door [uitzendbureau] zijn uitgeleend aan [bedrijf A] en voor haar arbeid hebben verricht, dat [bedrijf A] de opdracht voor het project Ftth heeft aangenomen van [bedrijf B], dat [appellante] de hoofdaannemer van het project Ftth is en een deel van het project heeft uitbesteed aan [bedrijf B]. De Afdeling heeft in die zaak tevens overwogen dat de vreemdelingen hun verklaringen hebben afgelegd ten overstaan van de inspecteurs, dan wel ambtenaren van de politie en deze verklaringen, nadat ze aan hen waren voorgelezen, hebben ondertekend. Van deze verklaringen kan derhalve in beginsel uit worden gegaan.
201005342/1/V6staat vast dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht voor [uitzendbureau]. Voorts volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 14 september 2011 in zaak nr.
201011952/1/V6, dat het boeterapport voldoende grond biedt voor het oordeel dat de vreemdelingen op 12 september 2008 door [uitzendbureau] zijn uitgeleend aan [bedrijf A] en voor haar arbeid hebben verricht, dat [bedrijf A] de opdracht voor het project Ftth heeft aangenomen van [bedrijf B], dat [appellante] de hoofdaannemer van het project Ftth is en een deel van het project heeft uitbesteed aan [bedrijf B]. De Afdeling heeft in die zaak tevens overwogen dat de vreemdelingen hun verklaringen hebben afgelegd ten overstaan van de inspecteurs, dan wel ambtenaren van de politie en deze verklaringen, nadat ze aan hen waren voorgelezen, hebben ondertekend. Van deze verklaringen kan derhalve in beginsel uit worden gegaan.
[appellante] kan niet worden gevolgd in haar standpunt dat de rechtbank ten onrechte geen acht heeft geslagen op de verklaringen van de vreemdelingen van 5 januari 2011 en de verklaring van [medewerker] van 8 februari 2011, nu de rechtbank in rechtsoverweging 23 van de aangevallen uitspraak op deze verklaringen is ingegaan. Anders dan de eerdere verklaringen zijn de verklaringen van de vreemdelingen van 5 januari 2011 niet onmiddellijk ten overstaan van de inspecteurs afgelegd, zodat de rechtbank terecht heeft overwogen dat aan deze verklaringen niet de waarde kan worden gehecht die [appellante] daaraan gehecht wil zien. Aan het e-mailbericht van [medewerker] van 8 februari 2011, heeft de rechtbank om dezelfde reden terecht niet het door [appellante] gewenste belang gehecht.
Aldus biedt het boeterapport voldoende grond voor het oordeel dat de vreemdelingen arbeid ten dienste van [appellante] hebben verricht en komt aan de omstandigheid dat niet direct is waargenomen dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht, in dit geval geen doorslaggevende betekenis toe.
Het betoog faalt.
2.4. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel een verminderde mate van verwijtbaarheid, zodat de minister terecht geen reden heeft gezien voor matiging van de boete. Volgens [appellante] heeft de rechtbank miskend dat het in de bouwwereld gebruikelijk is om contractueel de verplichting om toe te zien op de naleving van de Wav neer te leggen bij de onderaannemer zoals in dit geval bij [bedrijf B]. Gelet op de omvang van het project is dit volgens [appellante] een adequate wijze van toezicht houden. Daarnaast heeft zij ook zelf toezicht gehouden door haar eigen personeel en rechtstreeks door haar ingeleend personeel te controleren. Voorts hadden de grote omvang van het project en het projectgebied, het grote aantal aanwezige arbeidskrachten, de omstandigheid dat het project in de open lucht werd uitgevoerd en dat de tewerkstelling van de vreemdelingen van korte duur was volgens [appellante] tot matiging moeten leiden.
2.4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
200908558/1/V6). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.4.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.4.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr.
200701639/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet zijn nageleefd. Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [algemeen directeur] van [appellante], volgt dat [appellante] op de projectlocatie een kantoor heeft ingericht waar de administratie en de kopieën van de identiteitsdocumenten van de ingeleende werknemers zijn opgeslagen. [appellante] heeft met [bedrijf B] de afspraak gemaakt dat [bedrijf B] een kopie van het identiteitsdocument van iedere nieuwe werknemer voorafgaand aan de werkzaamheden bij het kantoor afgeeft. Door [appellante] worden geen kopieën gemaakt van identiteitsdocumenten van werknemers van [bedrijf B] of door [bedrijf B] ingeleend personeel. De kopie van het identiteitsdocument wordt slechts in ontvangst genomen en opgeslagen. De controle op de identiteitsdocumenten van werknemers van onderaannemers of door hen ingeleend personeel ligt volledig bij de onderaannemers. [appellante] controleert slechts de identiteitsdocumenten van haar eigen personeel. Met [bedrijf B] is contractueel vastgelegd dat [bedrijf B] verplicht is door te geven welke onderaannemers zij voor het project heeft ingeschakeld.
200701639/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet zijn nageleefd. Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [algemeen directeur] van [appellante], volgt dat [appellante] op de projectlocatie een kantoor heeft ingericht waar de administratie en de kopieën van de identiteitsdocumenten van de ingeleende werknemers zijn opgeslagen. [appellante] heeft met [bedrijf B] de afspraak gemaakt dat [bedrijf B] een kopie van het identiteitsdocument van iedere nieuwe werknemer voorafgaand aan de werkzaamheden bij het kantoor afgeeft. Door [appellante] worden geen kopieën gemaakt van identiteitsdocumenten van werknemers van [bedrijf B] of door [bedrijf B] ingeleend personeel. De kopie van het identiteitsdocument wordt slechts in ontvangst genomen en opgeslagen. De controle op de identiteitsdocumenten van werknemers van onderaannemers of door hen ingeleend personeel ligt volledig bij de onderaannemers. [appellante] controleert slechts de identiteitsdocumenten van haar eigen personeel. Met [bedrijf B] is contractueel vastgelegd dat [bedrijf B] verplicht is door te geven welke onderaannemers zij voor het project heeft ingeschakeld.
Reeds omdat [appellante] nimmer voor aanvang van de werkzaamheden heeft gecontroleerd of het personeel van [bedrijf B] of haar onderaannemers was toegestaan in Nederland arbeid te verrichten en zij dit derhalve met betrekking tot de vreemdelingen evenmin heeft gedaan, bestaat geen grond voor het oordeel dat de overtredingen haar niet kunnen worden verweten. Dat [appellante] bij [bedrijf B] heeft bedongen dat [bedrijf B] en haar onderaannemers zich zullen houden aan de wettelijke regelgeving, zoals deze onder meer geldt ten aanzien van inzet van buitenlandse werknemers, biedt op zichzelf onvoldoende grond om te komen tot het oordeel dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Deze voorwaarde is in algemene bewoordingen gesteld en [appellante] heeft geen enkele controle uitgevoerd op de naleving hiervan. De omstandigheid dat deze werkwijze gebruikelijk is in de bouwwereld, doet hieraan niet af. Dat [appellante] wel haar eigen en het door haar ingeleende personeel controleert, kan evenmin tot een ander oordeel leiden, nu zij hiermee ten aanzien van de vreemdelingen niet heeft voldaan aan de op haar als werkgever rustende verplichtingen voortvloeiend uit de Wav.
Voorts heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister in de grote omvang van het projectgebied, het grote aantal werknemers, de korte duur van de arbeid en de omstandigheid dat het project in de open lucht wordt uitgevoerd, terecht geen grond aanwezig heeft geacht om de boete te matigen wegens een verminderde mate van verwijtbaarheid. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel, dat [appellante] verdergaande maatregelen had moeten treffen om de illegale tewerkstelling te voorkomen dan zij heeft gedaan.
Het betoog faalt.
2.4.4. Hetgeen [appellante] overigens heeft aangevoerd ten betoge dat de boete dient te worden gematigd, is een herhaling van hetgeen zij in eerste aanleg naar voren heeft gebracht. De rechtbank heeft deze betogen terecht en op goede gronden verworpen. Het hoger beroep werpt wat dat betreft geen nieuw of ander licht op de zaak.
2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van staat.
w.g. Lubberdink w.g. Groeneweg
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 14 december 2011
32-532.